上诉人（原审原告）：洛阳市西工区通元国际花园业主委员会。
负责人：张某，该委员会主任。
委托代理人：彭乃虎，河南航星（略）事务所（略），特别授权。
上诉人（原审被告）：河南龙祥物业管理有限公司。
法定代表人：王某某，该公司执行董事。
委托代理人：亓利国，河南一得（略）事务所（略），特别授权。
委托代理人：李某某，男，该公司职员。
上诉人洛阳市西工区通元国际花园业主委员会（以下简称业主委员会）、河南龙祥物业管理有限公司（以下简称龙祥公司）为物业服务合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人业主委员会的委托代理人彭乃虎、上诉人龙祥公司的委托代理人亓利国、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月21日，原告（委托方、甲方）与被告（受托方、乙方）签订一份《通元国际花园物业管理委托合同》（以下简称《物业合同》），主要约定：原告将洛阳市西工区通元国际花园（以下简称通元花园）的物业管理服务委托给被告，服务管理项目包括：1、（乙方）承担房屋建筑主体共用部位（楼盖、屋顶、梁柱、门厅、设备机房等）的维修、养护和管理；2、承担房屋建筑主体共同设施设备的维修、养护、管理和运行服务；3、承担规划红线内属物业管理范围的市政公用设施的维修、养护和管理；4、承担规划红线内的属配套服务设施的维修、养护和管理；5、承担公共环境的清洁卫生、垃圾的收集、清运……等十项服务管理项目。甲方向乙方无偿提供物业管理用房，房屋建筑及装修及装修标准以现场查看为准，乙方自行负责装饰装修，此项装饰装修费用不得计入物业管理成本中；甲方应协助乙方催缴物业管理服务费；乙方有权根据有关法律、法规的规定和本合同的约定，向业主或物业使用人收取物业服务费用，通过合法有效的方式解决拖欠物业服务费的问题。双方在合同第四条约定，物业服务费由乙方负责直接向业主收取，业主委员会有权查询前期物业服务收费明细帐，乙方必须按政府规定、程序收费、业主应自觉按时缴纳物业管理服务费，不得无故恶意拖欠，对恶意无故拖欠费用的业主，甲方有义务协助催缴；综合服务费的收取标准为高层住宅物业每平方米0.80元/月；车位使用费按不同部位分别计取；广告及门面房收益分配；广告内容须经甲方审核同意，原则是不得有损物业整体形象、品位，不得干扰业主的正常生活；小区公共区域的广告位等公共设施，权属归全体业主，其收益由甲方、乙方进行利润分成；小区设备运行费、维修费（不含大中修）等，含对共用部位、共用设施、设备的日常运行、保养及维修服务，公共区域绿化养护服务，相关费用计入物业管理成本，由乙方负责等内容。《物业合同》订立后，被告龙祥公司于2009年元月1日开始进驻小区进行管理、服务。在物业合同履行中原告与被告及业主之间产生争议，各方无法达成一致，2009年5月25日，被告将物业管理人员撤离通元花园，中止物业合同的履行，并向原告发出《对业委会的声明》，主要阐明：龙祥公司进驻通元花园进行物业服务共5个月，先后完成了十项具体工作，由于通元花园前期遗留问题过多，矛盾复杂，仅凭龙祥公司不可能在短期内化解矛盾，小区设施设备老化、大修资金不到位，资金缺口巨大，龙祥公司无法完全解决，现公司收支出现巨大不平衡，在物业费及其它费用在预收的情况下，尚亏损x余元。龙祥公司无力继续支撑，决定中止物业服务。诉讼中，被告提供了其在通元花园提供服务期间的财务收支明细表及相关帐务帐册和凭证，在其提交的《通元09年1-5月财务明细》列明：收入项目为物业费x.7元、车位费x元、门面租金x元、广告收入x元、水费x.5元、电费x.3元、暖气费x.8元，收入合计x.3元（含预收的物业费、车位费等共计x.1元）；业主欠缴的物业费x.94元。支出工资、电梯维修费，水、电费等共计x.98元。在支出明细中列有“办公室装修x元。”另查明：1、被告龙祥公司退出通元花园后，原告另行与他人订立物业合同，对通元花园进行管理和提供物业服务。2、被告对公共设施和公共部位进行管理，收取物业费时，由物业使用人单独交纳水费、电费。3、诉讼中，原、被告均未在本院释明后规定的举证期限内提出物业管理收入、支出的合理性、合法性以及成本支出核算的书面依据。
原审法院认为：原告与被告签订《物业合同》时意思表示真实，合同基本权利、义务约定清楚、明确。虽然在合同中业主委员会在没有依据物权法的相关规定取得业主授权的情况下对通元花园共用场地、共有设施等进行经营活动取得收益进行处分（即合同第4条第3项规定）。但从订立合同到被告撤离小区中止履行物业合同的期间内，原告没有召集业主大会或采取其他方式否认物业合同效力，也没有业主依法请求法院撤销物业合同，因此，双方《物业合同》中关于共用场地、共用设施收益处分的条款不宜认定无效。本案中，原、被告双方在履行《物业合同》中产生分歧，本应依照合同和法律规定主张权利或进行和解，但被告在处理争议时采取了单方中止合同的方式撤离小区，停止服务，致使双方矛盾加剧。现因原告已另行与他人订立物业服务合同，原、被告再履行原合同已无必要，且双方均无继续履行的诚意，故原、被告订立的《物业合同》应终止履行。被告依据《物业合同》收取的相关费用在核算合理成本以及衡量各方过错之后，剩余部分或收益，不应由被告单独享有，应依法依合同向原告进行清退和分配。原告诉讼中提出核算被告经营成本后，剩余x元的收益应全部退还。被告提出其收入已全部用于履行合同，还有不足，不存在盈利。双方对于如何计算合理成本无法达成一致意见，尤其在统计公用设施、部位的水、电、人工费用的支出标准和比例分歧较大，无法准确核定成本，鉴于此，本院以被告提供的《通元09年1-5月财务明细》（以下简称《明细》）为基础，依照双方合同约定和法律规定结合本案的具体情况，综合考评被告经营状况，从该《明细》所列收支情况看，被告已收和应收费用为x.24元（含业主欠缴物业费），这部分收入中含预收费用x.1元，按照法律规定以及合同相对原则，被告虽未收到物业费，但属于合同债权，可以采取必要的方式向业主主张和追缴，因此，应视为收入。对于预收部分，应由已缴费而未获得服务业主和物业使用人向被告主张退还，属债务，应从收入中扣减。按照合同规定，被告办公室装修费用x元不应列入成本。对于原、被告双方对支出费用中有争议的公用部位水、电费支出、车位维护支出、电梯维保支出，因双方无法形成一致。双方均不提出成本核算的鉴定申请，从本案实际出发，在暂不扣减被告经营成本（除办公室装修费用）情况下，可以得出：被告的收入与支出差额为x.16元。按照《明细》所列收入项目，该收入主要为车位费、门面租金、广告收入、使用公共部位、公用设施的物业使用人支付的水、电费。可见，在前述不扣减被告应承担的经营成本的情况下，被告收入支出差额主要来源于公共部位和公用设施使用收益，依照《物业合同》关于对收益进行分成的约定，对于该部分差额，本院酌定由被告按50%退付给原告。这样不致于损害被告的利益，同时也能弥补原告物业专项维修资金的不足。纵观本案，原告诉讼要求被告退还部分收益的请求有其合理性，但在核算被告管理经营成本中较主观，也无合理依据，本院酌情调整。被告在经营中虽遇到困难，但没有依照合同和法律行使权利，仅从收入支出的差额得出较片面的经营状况，单方中止合同履行，又不进行必要的清算，对形成本案纠纷负有一定过错。本院依据现有证据判决被告退还部分收益，原、被告双方仍然有权行使合同权利，对本案未作处理的部分权益另行主张。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决：一、限被告河南龙祥物业管理有限公司于本判决生效后十日内退还原告洛阳市西工区通元国际花园业主委员会x.58元。二、驳回原告洛阳市西工区通元国际花园业主委员会的其他诉讼请求。如果被告河南龙祥物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5050元，由原告承担515元，由被告承担3535元（先由原告垫付，待执行时一并并向原告清结）。
业主委员会上诉称：一、《物业合同》对业主及共有部分不具有法律约束力，原审依照《物业合同》判决退还是错误的。本案所涉及的公共设施依法是全体业主的共有部分，依据《物权法》第七十六条及最高人民法院法释（2009）X号司法解释第九条利用上述共有部分从事经营性活动是业主共同决定的事项；依据《物业管理条例》第十一条规定，只有业主大会可以代表全体业主行使决定权。《物业合同》只是由业主委员会盖章，尚未得到业主大会决定或者业主共同决定，该合同对业主及属于业主的共有部分尚未产生法律约束力，被上诉人无权依据《物业合同》取得共有部分经营权，更无权取得相应收益。原审依照《物业合同》判决，明显错误。二、原审判决确定民事责任及举证责任明显违背法律规定。根据最高人民法院法释（2009）X号第十四条，对成本支出及其合理性承担举证责任的是行为人（被上诉人），被上诉人因此应承担相应民事责任。原审让上诉人（权利人）承担举证责任及民事责任，违背上述规定。三、被上诉人应退还的增加数额为x.78元。1、已收车位费x.70元，上诉人同意让步扣除20%作为成本，计x.34元；2、门面租金x元；3、广告收入x元。上诉人同意再让步扣除每月1000元共5000元的相应综合管理成本。最终应退还x.36元，减去原审已判决退还的x.58元，还应判决增加退还x.78元。综合上述理由，请贵院改判将（2009）西民初字第X号民事判决第一项退还数额增加x.78元。
龙祥公司答辩称：一、双方所签物业合同真实有效，依法成立，具有双方约束力，上诉人认为物业合同共有部分对业主不具有约束力错误。1、龙祥公司是通元花园经过招投标选聘的物业公司。2、业主委员会与龙祥公司签订物业合同是在选聘物业公司后所签；3、根据物业条例第35条的规定，业主委员会有权代表业主和业主大会与大会选聘的物业签订物业合同，所签合同没有违背法律强制性规定。因此，双方签订的物业合同应受法律保护，对双方均具有约束力。说没有经过业主大会同意，应属无效错误，业主内部事务不能对抗物业合同，合同具有相对性。二、根据谁主张，谁举证的规定，业主委员会上诉理由不成立。
龙祥公司上诉称：对一审法院运用已查明的事实，得出由上诉人退还被上诉人x.58元有异议。一审法院计算公式错误。即：“总收入（含未收款）”减去“总支出”等于“纯利润”。然后，“纯利润”由上诉人和被上诉人各分一半。最后判令由上诉人把所谓的“纯利润”的一半在判决生效后10日内支付被上诉人，这个判决有明显的错误和显失公平。1、一审法院采用“纯利润”由上诉人和被上诉人各分一半的这个“计算公式”说明：上诉人和被上诉人共同经营通元国际花园的物业服务，但一审法院已查明的案件事实上看只有上诉人承担起被上诉人的物业服务，没有第二家，显然一审法院判令平分“纯利润”与其查明的案件事实是相悖的。也就是说，给被上诉人分一半“纯利润”没有任何根据，纯属主观臆断，偏袒一方当事人，有违公正。2、根据一审法院已认定的案件事实：“业主欠缴的物业费x.94元”，这个事实充分说明，一审法院采用的“总收入”减去“总支出”等于“纯利润”（一审法院计算出这个“纯利润”为x.16元），这个所谓的“纯利润”还在被上诉人的部分“业主”手里，对上诉人来说，根本就是虚幻缥缈的，凭什么判令上诉人先行垫付这不明摆着偏袒被上诉人，实属过分！接着这个公式往下算，上诉人不但没有“纯利润”，而且还亏损了x.94元—x.16元=x.78元。按照风险共担，盈余共享的原则，被上诉人也应承担一半“亏损”，即x.78元÷2=x.89元，一审法院为啥不判决让被上诉人承担呢3、上诉人为被上诉人的小区服务，由于被上诉人小区历史原因，物业公司有近30万元的物业费收不上来，自己还搭进去10几万元，一审法院明知这个事实，明知“纯利润”x.16元只是债权，债权人是上诉人，而不是被上诉人，被上诉人凭什么分享上诉人的债权特别是在上诉人的债权还没实现的情况下，判令上诉人在判决生效后10日内支付给被上诉人，显属荒唐。综上事实与理由，恳请二审法院依法公平、公正审理，给上诉人一个正义的判决。1、依法撤销洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决，并判令驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。
业主委员会答辩称：1、双方所签物业合同最初未生效，后因龙祥公司撤离小区违约，导致该合同不能得到业主大会认同，已由未生效合同转变为不发生效力合同。2、龙祥公司所提出计算方式业主不认可，公共收益应按法律规定解决。
本院经审理查明的事实与原审所查明的基本事实一致。
本院认为，业主委员会与龙祥公司签订的《通元国际花园物业管理委托合同》（以下简称《物业合同》）系双方真实意思表示。原审认定虽然在该合同中业主委员会在没有依据物权法的相关规定取得业主授权的情况下对通元花园共用场地，共有设施等进行经营活动取得收益进行处分，但从订立合同到龙祥公司撤离小区中的履行该合同期间内，业主委员会没有召集业主大会或采取其他方式否认该合同效力，也没有业主依法请求法院撤销该合同，故对该合同中关于共用场地，共用设施收益处分的条款不宜认定无效并无不当。业主委员会作为《物业合同》的直接签订方，在该合同因履行发生争议，继而龙祥公司单方中止履行后，以其所签合同中的上述条款内容未经全体业主共同决定为由而否定该内容的合同效力的行为与诚实信用原则不符，其该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。原审认定龙祥公司单方中止合同履行存在过错，以及在业主委员会已另行与他人订立物业服务合同的情况下，双方订立的《物业合同》应终止履行也并无不当。本院认为，对双方在合同履行期间及合同终止后的权利义务应按照双方合同约定及相关法律规定进行确定。原审以龙祥公司提供的《通元09年1—5月财务明细》为基础处理本案并无不妥，但其以龙祥公司依据《物业合同》收取的相关费用在核算合理成本以及衡量各方过错之后，剩余部分或收益，依法依合同向业主委员会进行清退和分配的处理方式欠妥，本院予以纠正。龙祥公司有关应退还业主委员会款项异议的上诉理由中的合理部分，本院予以采信。按照《物业合同》第四条第一款第（三）项的约定，对广告及门面房收益由双方进行利润分成，但在该合同中并未明确约定其分成比例，综合本案的实际情况，本院酌定对该收益或利润由双方进行均分，即各50%。龙祥公司提供的《通元09年1—5月财务明细》显示门面租金和广告收入总计为x元，其中预收的该款为x元，即实际的门面租金和广告收入为x元，故龙祥公司应退还业主委员会该收益或利润x.5元。龙祥公司预收的其他费用应直接向其收费的对象退还，对业主欠缴的物业费应直接向欠费的对象主张。业主委员会和龙祥公司的其他上诉理由均依据不足，本院不予支持。业主委员会和龙祥公司对本案未处理的其他争议或事实，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决第二项；
二、变更洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决第一项为：“限河南龙祥物业管理有限公司于本判决生效后十日内退还洛阳市西工区通元花园业主委员会x.5元。”
一审案件受理费5050元，由洛阳市西工区通元国际花园业主委员会负担2500元，由河南龙祥物业管理有限公司负担2550元（已由洛阳市西工区通元国际花园业主委员会垫付，待执行时一并向其结清）；二审案件受理费2300元，由洛阳市西工区通元国际花园业主委员会负担1000元，由河南龙祥物业管理有限公司负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长李某山
审判员赵群兴
审判员赵国欣
二○一○年十月二十日
书记员陈秋红
