上诉人（原审原告）瑞安市南翔航空服务有限公司。住所地：浙江省瑞安市X路X—X号。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人曹楠，北京昂道律师事务所郑州分所律师。
被上诉人（原审被告）中国南方航空股份有限公司。住所地：广东省广州市经济技术开发区。
法定代表人司某某，董事长。
委托代理人韩依水，河南仟安律师事务所律师。
委托代理人李某某，中国南方航空股份有限公司某南分公司某工。
被上诉人（原审被告）中国南方航空股份有限公司某京分公司。住所地：北京市顺义区空港工业B区X路X号X号楼。
负责人车某某，总经理。
委托代理人李某某，中国南方航空股份有限公司某南分公司某工。
上诉人瑞安市南翔航空服务有限公司(以下简称南翔公司)因与被上诉人中国南方航空股份有限公司(以下简称南航公司)、被上诉人中国南方航空股份有限公司某京分公司（以下简称南航北京分公司）民用航空运输销售代理合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院(2008)新民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南翔公司某托代理人曹楠，被上诉人南航公司某托代理人韩依水、李某某，被上诉人南航北京分公司）委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年4月12日，南航公司（甲方）、南翔公司（乙方）签订北京—平壤一北京航线包销协议一份，约定：一、包销日期为2006年4月26日至2006年10月28日；班期为每周一、三、五、七；航班号为x／2；机型为B737—300型或B737—800型；飞行时刻为北京x平壤x北京。二、包销费用航班x／2北京一平壤一北京(航线)每一来回程包销费为B737—300型飞机执行x元;B737—800型飞机执行x元;燃油附加费收入归甲方所有，销售代理费由乙方承担。按照民航总局规定如果燃油费或民航建设基金有上下浮动，导致成本的调整双方协商调整包销价格，并及时书面通知甲方收入结算部门。三、机型的更换及临时加班，对每一包销航班，甲方提供的座位数B737—300型飞机不少于136个，B737—800型飞机为l66个。四、客票销售，销售价格必须按民航总局文件和南航有关规定执行。包销航班的销售运价由乙方与甲方运输销售部门协商制订，甲方对外公布。乙方不得单独以任何形式提高或降低运价，如有违反，乙方必须承担民航总局、行业管理部门对甲方的经济处罚以及因此而发生的经济损失。国内始发航班由南航当地营销单位负责分控，国外始发航班由南航驻当地办事处负责分控等。五、履约保证金，履约保证金为每一包销结算周期总包销费的20％，本协议履约保证金为人民币60万元整，在签订合同后三天内，由乙方支付到甲方指定的帐户，履约保证金不计利息，在本合同终止时乙方付清本合同规定全部费用后的七日内，由甲方一次性退还给乙方。六、结算办法与收入分配，包销航班收入由甲方结算部门按运价文件、SPA协议或多边联菅协议的规定核算收入，收入净额不包括代理手续费。包销航班收入净额不足包销费总额部分由乙方补齐，超出部分归乙方所有。按实际投入航班计算，每个自然月为一个结算周期，甲方每月lX号前把上月的包销差异表中以传真或邮递形式传给包销人，包销人必须在3天内予以确认并传真到甲方结算部门，若3天内不确认则当作默认包机差异表的所有数据。如乙方对差异表有异议，可到甲方结算部门核对，但不得以有异议为由拖延差异额的结算。包销双方在收入差异报出后10天内结清差异款。未能按时结清差异款时，每延迟一天，违约方应向守约方支付迟缴金额5‰的滞纳金。九、双方责任，乙方未按协议条款执行拖欠甲方销售票款、收入差异款或者被甲方收取违约金等，甲方直接从乙方交付的履约保证金中扣除，并由甲方书面通知乙方，自甲方发出通知之日起十日内，乙方应向甲方补足履约保证金，否则甲方有权单方解除协议，并由乙方承担违约及经济赔偿责任。本协议乙方不得转包他人，否则视为违约，甲方有权扣缴履约保证金，并单方解除本协议。给甲方造成经济损失的，由乙方赔偿损失。十、协议的续签、变更、生效和终止，本协议自双方代表签字盖章后，从2006年4月26日至2006年10月28日止有效。本协议生效后，协议的任何一方要求终止协议时，必须提前45天以上以书面形式通知对方，对方在接到通知7天后以书面文件回复同意后，本协议即行终止（对因乙方未履行或违反本合同造成甲方单方面解除合同的不在本条范围内）。上述合同的终止不应解除合同任何一方在终止之日前根据本合同规定所应履行的一切义务等内容，并把南航河南分公司某为结算单位，双方均在协议下签名并加盖公章。合同签订后，因双方在协议中未对客票价格进行约定，就客票的价格，南翔公司某出团体客票价格应在约2100/人为宜。2006年4月18日南航公司某意了南航北京分公司某运部关于北京一平壤x号运价的申请，其中规定了北京一平壤促销运价来回程最高运价净价为3300元，最低运价(即10人以上团体价)净价为1350元。2006年4月29日，南翔公司某汇款方式向原告南航公司某付60万元保证金。
2006年6月1日，南翔公司某函南航公司某南航公司某南分公司某南翔公司某南航公司某2006年4月12日签订的北京一平壤一北京航线包销协议，现由于朝鲜特殊的政治体制及朝鲜政府的诸多限制，造成南翔组织的团队无法正常签证……协议执行一个月以来，给南翔公司某成了严重的经济损失。贵公司某了解朝鲜国家政策的特殊性。为减少双方不必要的损失。故南翔公司某协议第七条款退包之规定，特此提出从2006年6月1日起立即终止该协议的执行。
2006年6月10日，关于南翔公司某出终止合同一事，南航公司某函南翔公司某，南翔公司某于终止南航公司、南翔公司某方于2006年4月12日签订的协议的传真，已于2006年6月4日收悉。在协议的履行过程中，南航公司某充分考虑到南翔公司某利益，并根据南翔公司某要求已将航班调整为每周两班。鉴于该航线为国际航线，涉及中朝两国关系，航线已经国家民航总局批准飞行，停飞将造成不良的国际影响，也会损害双方的利益。尤其是南翔公司某签订合同之前，已经对该航线的各种经营风险有了充分的认识，且协议也未到期，终止协议将对南航公司某商业信誉和正常经营造成无法估量的损失，因此，南航公司某同意终止协议的执行等内容。
2006年6月12日，南航公司某南翔公司某出《北京一平壤一北京包销结算函》，其中载明：经核算单位2006年5月份包销航班共执行l3个往返，贵公司某支付南航公司某运包销差异款x.62元，货运包舱费x元，两项合计x.62元。南翔公司某到上述函件，并表示航班实际收入金额正确，但对差额计算有异议。
2006年6月19日，南翔公司某函南航公司某南航河南分公司某包销结算提出异议如下：l、燃油附加费往返收取558元人民币归南航公司某有，持有异议。朝鲜高丽航空公司某票往返附加费用仅仅90元人民币，而南航公司某票往返附加费用高达558元人民币；2、2006年5月24日的航班，瑞安南翔在2006年5月8日就已要求南航公司某止该航班的飞行器，但由于南航公司某特殊原因，该航班不得不执行，所以在差异表中所列该航班的差异额不应当由瑞安南翔承担；3、由于首航顾及各方关系及社会影响，所以南翔公司某求用737—800执行飞行一班。由于客源不好情况下，南翔公司某已提出要求更换737—300执行飞行工作，但由于南航公司某运力及起降设备不能及时到位等原因不能及时更换机型，所以在差异表中5月1日、3日、5日、8日、29日航班的差异计算不正确；5、同时请求南航公司某虑5月1日首航是否不予计入南翔公司某包销航班。
2006年6月23日，南航公司某南分公司某函南翔公司，要求其办理北京一平壤一北京航线包销结算，并称2006年6月17日，南翔公司某务人员谭琴来南航公司某谈有关事宜时，南航公司某次将北京一平壤一北京航线包销结算函、2006年5月北京平壤包销收入差异表及2006年5月北京平壤货运包舱额明细表的原件交给了谭琴，谭琴本人也分别在上述三份书面材料上签字确认已收到，并对2006年5月份上述包销航班实际收入金额签字确认。认为对2006年5月份的差异表，瑞安南翔如有异议，可到南航公司某算部门核对，但不得以有异议为由拖延差异额的结算。瑞安南翔拖欠南航公司某收入差异款和违约金等，南航公司某直接从南翔公司某付的履约保证金中扣除。
2006年6月27日，南航河南分公司某函南翔公司，要求南翔公司某期补足《北京-平壤-北京航线包销协议》履行保证金，其中载明：南航公司某前已敦促南翔公司某时办理有关结算事宜。而时至今日，南翔公司某然没有前来办理，对于南翔公司某欠南航公司某收入差异款和违约金等，南航公司某直接从南翔公司某付的履约保证金中扣除。不足部分(x.62元)，南翔公司某尽快派人前来南航河南分公司某行结算。另外，南翔公司某应在2006年7月6日前向南航公司某南分公司某足履约保证金60万元。否则，南航公司某解除上述协议，由此而引发的一切后果均由南翔公司某行承担。
2006年7月6日，南翔公司某函南航公司某南航河南分公司某：根据南航与南翔公司某2006年4月l2日签订的北京一平壤一北京航线包销协议之规定：“包销航班的销售运价由瑞安南翔与南航公司某输销售部门协商制订，南航公司某外公布”。南航公司某此问题上二次严重违约，第一次在4月份公布的销售运价未与南翔公司某商，也未经南翔公司某意，当时南翔公司某即提出异议，南航公司某应这是试销价以后会慢慢提高。但更严重的是，南航公司某此问题上第二次违约，于6月份对外公布7月1日至l0月31日航班销售运价仍未与南翔公司某商，而且该销售运价已低于包销成本价，也严重低于4月份对外公布的运价，致使南翔公司某依该销售运价执行，l00％上座率也无利润空间，同时导致南翔公司某外签订的销售协议因发布的新运价过低而无法履行，并造成南翔公司某重经济损失，对此应由南航公司某担一切责任，并赔偿南翔公司某部经济损失。另外，南翔公司某次要求在结算差异款时首先应按第2.2条规定，因558元的燃油费和民航建设基金异常，必须降低包销价格，但至今未见回复，且对南翔公司某异款异议的意见双方也未进一步协商达成共识。由于上述原因，导致南翔公司某支付差异款。因此，南翔公司某为是南航公司某期违约才导致今天的局面。为此南翔公司某求南航公司：一、撤销南航公司某6月份对外公布的销售运价。二、对于南翔公司某2006年6月19日提出对包销差异款的异议双方进一步协商达成共识。在南航公司某足上述两项条件的情况下，南翔公司某立即付清差异款。同时南翔公司某示不同意解除合同，重新签订补充协议，继续履行合同。
2006年7月7日，南航公司某南分公司某函南翔公司，认为南翔公司某成违约，决定自即日起解除南翔公司某南航公司某间签订的北京一平壤一北京航线包销协议，并保留就协议解除前有关航班包航费用和违约金向南翔公司某赔的权利。
原审法院认为：南翔公司某南航公司某2008年4月12日签订的北京一平壤一北京航线包销协议的效力已在(2006)新民二初字第X号民事判决中认定，现双方均要求解除合同，该合同予以解除。对南翔公司某张的60万元的履约保证金，因双方的合同已经解除，应予退还，但该款已在(2006)新民二初字第lX号民事判决中扣除，本案不再返还。对南翔公司某张的损失483.86万元，该损失中的4.8万元系广告宣传费，属于经营风险，其要求南航公司某南航北京分公司某担缺乏相应的法律依据；庭审中南航公司某有54万元属其实际支付，但南翔公司某求支持该部分的证据不符合法律规定，不予支持；下余并非实际损失，不予支持。南航北分公司某非合同当事人，与本案的事实没有直接利害关系，其不应承担合同责任。故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(五)项、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，原审法院判决：驳回南翔公司某张损失的诉讼请求。案件受理费x元，南翔公司某担x元，南航公司某担4100元。
南翔公司某诉称：一审判决认定事实方面存在多处错误，主要表现在以下几点：一、被上诉人南航公司某履行双方签订的《北京一平壤一北京航线包销协议》过程中存在根本违约行为，导致该协议不存在继续履行的必要，并且给上诉人造成巨大经济损失。双方签订的《北京一平壤一北京航线包销协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该协议为合法有效的协议。依照该协议4.3条款的规定，包销航班的销售运价由乙方(上诉人)与甲方(南航公司)运输销售部门协商制定，甲方对外公布。但是，在制定包销航班的销售运价时，被上诉人南航公司某作主张，根本未与上诉人协商，并且订价极低，导致上诉人无论如何履行该包销协议均无获得正当利润的可能。销售运价定价是该包销协议的核心条款，它关系到当事人订立合同的根本目的能否实现，因此，被上诉人南航公司某违约行为是根本违约。因为被上诉人南航公司某根本违约行为，导致双方签订的包销协议已无履行的必要，该协议自始就应解除，被上诉人南航公司某当依约定返还上诉人履约保证金60万元，并且承担因违约行为给上诉人造成的经济损失。二、上诉人主张的损失483．86万元有充分的事实依据，并且这些损失均是由于被上诉人南航公司某违约行为造成的，被上诉人依法应当赔偿。在一审庭审中，上诉人出示了一系列证据，充分证明因为被上诉人南航公司某根本违约行为给上诉人造成的经济损失，并且被上诉人南航公司某有任何证据证明在制定销售运价时与上诉人协商过，因此一审判决驳回上诉人向被上诉人主张损失的诉讼请求是错误的，是不顾案件事实的错误判决，应当依法撤销，上诉人的损失应当由被上诉人赔偿。三、60万元的履约保证金被上诉人应当依法返还给上诉人。在本案中，双方签订的《北京一平壤一北京航线包销协议》是合法有效的，依据双方在协议中的约定，销售运价应由上诉人与被上诉人南航公司某运输销售部门协商制定，被上诉人南航公司某外公布。被上诉人南航公司某有任何证据证明其在对外公布运价之前与上诉人协商过，对此被上诉人南航公司某当承担相应的责任，因为双方就运价未达成一致，致使协议不存在继续履行的必要，因此协议应当依法解除，双方在协议中的权利义务应依法终止，履约保证金被上诉人南航公司某当依法返还给上诉人。综上所述，由于一审法院认定事实错误，以致作出错误判决，为了维护上诉人的合法权益，故提起上诉，请求依法撤销河南省新郑市人民法院(2008)新民二初字第X号民事判决；改判被上诉人返还上诉人履约保证金60万元并赔偿上诉人损失483.86万元；
被上诉人南航公司某辩称：关于价格是否满足上诉人2100元的要求，从一审查明的事实看完全满足。因此，上诉人所谓没经过商量，是认识错误造成的，事实上双方协商过。上诉人所称的“根本违约”是对价格理解错误，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人南航北京分公司某答辩意见与南航公司某同。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：南翔公司某南航公司某2006年4月12日签订的《北京一平壤—北京航线包销协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。现双方均要求解除合同，该合同应予以解除。对南翔公司某张的60万元的履约保证金，因双方的合同已经解除，应予退还，但该款已在(2006)新民二初字第lX号民事判决中扣除，本案不再返还。对南翔公司某张的损失483．86万元，南翔公司某有证据证明该损失系由南航公司某约所造成，该损失中的4.8万元系广告宣传费，属于经营风险，其要求南航公司某担缺乏相应的法律依据；二审庭审中南翔公司某有164万元属其实际支付，但南翔公司某求支持该部分的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”的规定，本院不予支持；下余并非实际损失，本院不予支持。南航北京分公司某非合同当事人，与本案的事实没有直接利害关系，其不应承担合同责任。综上，上诉人南翔公司某上诉理由证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人南翔公司某担。
本判决为终审判决。
审判长王学正
审判员申付来
审判员曾小潭
二○○九年四月十三日
书记员陈晨（代）
