抗诉机关河南省安阳市人民检察院。

原审被告人张某某，男，X年X月X日出生。

辩护人李某某，女，河南兴邺（略）事务所（略）。

河南省内黄某人民法院审理内黄某人民检察院指控原审被告人张某某犯盗窃、破坏电力设备罪一案，于二○○八年十月二十三日作出（2008）内刑初字第X号刑事判决，宣判后，原公诉机关内黄某人民检察院未提出抗诉，原审被告人张某某未提出上诉，原判已生效。安阳市人民检察院于二○○九年九月十九日向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安阳市人民检察院指派检察员史金山出庭支持抗诉，原审被告人张某某及其辩护人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审内黄某人民法院判决认定，被告人张某某伙同杨丽军、张海广(均另案处理)等人在2001年4月至2002年10月期间，分别结伙窜至内黄某井店镇X村、东街村、大冯村、李某村、高王尉村、元卜村、东潘井村、韩王尉村、杜河道村、后拐村，二安乡X村、官寨村、刘小寨村、亓营村、前安村、魏湾村、李某坡村、小槐林村、大槐林村、白庄村、孙小寨村，六村X村、中化村、刘邢固村等地参与盗窃正在使用的低压电力线35次、计312空，盗窃闸刀3块，电表4块，共计价值x元。后分别卖给浚县X乡X村收购废品的魏海(另案处理)。被告人张某某分得赃款人民币3700元，已挥霍。

2001年冬季的一天晚上，被告人张某某伙同张海广、杨丽军窜至内黄某二安乡X村毛纺厂。盗窃齿轮50个，价值200元。后以100元的价格卖给浚县X乡X村收购废品的魏海。被告人张某某分得赃款人民币30元，已挥霍。

2001年冬季的一天晚上，被告人张某某伙同张海广窜至内黄某二安乡X村毛纺厂，盗窃铝锭150根，价值3975元。后以120元的价格卖给浚县X乡X村收购废品的魏海。被告人张某某分得赃款人民币60元，已挥霍。

原审法院认为，被告人张某某破坏正在使用的电力设备，危害公共安全，并以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为已分别构成破坏电力设备罪、盗窃罪。依据《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第二百六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以破坏电力设备罪判处被告人张某某有期徒刑七年，以盗窃罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。

河南省安阳市人民检察院抗诉认为，根据最高人民法院《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：“盗窃电力设备，危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪定罪处罚；同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”本案中张某某等人的行为不应按破坏电力设备罪和盗窃罪两罪处罚。而应按一罪即盗窃罪定罪处罚。

原审被告人张某某要求维持原审判决。

辩护人认为，被告人张某某犯罪在2001年4月至2002年10月期间，应适用最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第（二）项的规定，即盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚，比较破坏电力设备罪和盗窃罪，前者系危害公共安全的重罪，后者系侵犯财产权的轻罪，因此，原判以破坏电力设备罪定罪量刑并无不当。

经本院再审审理查明的事实与证据与原审一致。

抗诉机关安阳市人民检察院，原审被告人张某某及其辩护人对原审认定的事实与证据均无异议，均未提出新的证据，本院对原审认定的事实及证据予以确认。

关于抗诉机关的抗诉理由，经查，原审被告人张某某盗窃正在使用中的电力设备，价值x元，以盗窃罪应处十年以上有期徒刑，比较与破坏电力设备罪的量刑幅度，应以盗窃罪处罚。抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。

本院认为，原审被告人张某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，原审判决事实清楚，证据充分，审判程序合法，但适用法律及定罪、量刑不当，应予改判，抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。原审被告人张某某及其辩护人辩护理由不成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、撤销河南省内黄某人民法院（2008）内刑初字第X号刑事判决。

二、原审被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币x元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2008年6月23日起至2018年6月22日止）。

三、原审被告人张某某违法所得予以追缴，退赔被害人。

本判决为终审判决。

审判长裴红卫

审判员仝慧义

审判员刘景峰

二○一○年十月十五日

书记员李某敏

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