原告(兼反诉被告)卢XX，男
委托代理人卢XX，男
委托代理人谷某某，女，北京市德恒律师事务所长沙分所律师。
被告(兼反诉原告)汝城县XX水电有限公司。
法定代表人何XX，男，该公司董事长。
委托代理人陈某某，男，湖南楚瑞律师事务所律师。
委托代理人何某某，男，湖南扬法律师事务所律师。
原告兼反诉被告（以下简称原告）卢XX与被告兼反诉原告（以下简称被告）汝城县XX水电有限公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2009年8月11日起诉，本院受理后，依法由审判员何某龙、罗丽爱、人民陪审员欧细泉组成了合议庭，已公开开庭审理了本案，原、被告及双方委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2004年8月31日，被告汝城县XX水电有限公司与原告卢XX就该公司坳下电站的土建工程签订了承包合同。双方约定：甲方将坳下电站大坝及机房、压力管道土建工程发包给乙方承建；并对工程承包方式、工程结算价格及依据、付款方式等进行了约定，其中：按工程进度付款，甲方每月按完成的工程量支付80%给乙方，待全部工程完成验收后，发电7天内按总造价的95%付给乙方，其余5%在甲方全部机组正常发电一周年后无工程质量问题，在二十个工作日付清给乙方。合同签订后，原告组织施工队伍进行了施工，于2005年10月，所承包坳下电站的土建工程全部完工。经双方验收结算工程款为x.14元，甲方依约已支付工程款即x.91元，尚留工程款x.23元。现被告已正常发电，原告多次要求被告法定代表人支付剩余的20%工程款，但总是找借口推托。如今，被告坳下电站正常发电已一年有余，且无工程质量问题，对于任劳任怨参与施工的70余名民工的血汗钱至今仍无着落。为维护自身的合法权益，恳请法院主持公道，判决被告支付原告工程款x.23元及逾期付款利息并承担本案的诉讼费用。
被告答辩及反诉称：被答辩人（原告）的诉请超过了诉讼时效。根据被答辩人提供的结算单据看，最后一次是2006年1月12日，至今已长达3年多久，被答辩人就工程款一直未向答辩人催讨过，依法已过追诉期，应驳回其诉请。由于被反诉人卢XX承包施工的坳下电站存在严重渗漏质量问题，从2007年7月起，反诉人多次电话通知被反诉人来加固大坝，排除危险，可被反诉人于2008年8月才同市水电局、市水利水电勘察设计院到坳下电站检查大坝危险，但没采取任何某施。2009年4月10日汝城县治理整顿“四无”水电站办公室对反诉人下达整改通知并要求自始空库运行，反诉人接到通知后，就没有发电了，给反诉人造成了巨大的经济损失。依据《合同法》第107条的规定，判令被反诉人采取措施排除大坝渗漏的危险或承担大坝渗漏需加固的工程费贰拾万元，并赔偿空库运行的损失1260千瓦/小时×24小时×80天×0.29元/千瓦=x元及人员工资1.6万元。
原告兼反诉被告辩称：反诉原告是造成本诉被告水电站大坝渗漏的直接原因，是没有规范的地质勘察、规范的设计施工图，故因其清基不彻底的结果，反诉被告不应当承担反诉原告的任何某失，请求驳回反诉原告的诉讼请求。
原告兼反诉被告为支持自己的诉讼及反诉主张，提供了：证据①承包合同，证实原、被告在合同中约定的工程范围及相关的权利、义务；造成渗漏的原因在被告，与原告无关。证据②工程结算单，证实原告施工的工程质量得到了被告的认可，也就是对总工程量计值及已付工程款和未付工程款的认可。证据③被告提供给原告的施工图纸，证实原告是按被告提供的施工图纸进行施工的。证据④大坝竣工下游照片，证实被告设计不合理。证据⑤“四无”水电站整改通知书，证实被告建水电站不合法、规范，造成的损失由被告自己承担。证据⑥证明1份，证实是被告委托郴州市水利水电勘察设计研究院设计并提供。证据⑦水利水电设计院的设计图，证实大坝坝肩渗漏属地质问题，大坝本身不存在渗漏现象。证据⑧被告申请鉴定书，证实仅对大坝除险加固工程造价进行鉴定。证据⑨原告对除险加固鉴定报告（征求意见稿）的异议书，证明鉴定机构无权对大坝结构质量进行鉴定。证据⑩原告对鉴定报告（正式稿）的书面异议，证实江西施工队所提供的数据不真实。证据11鉴定中心对原告异议书的回复，证实加固工程用料是施工单方陈某，本次鉴定未涉及质量鉴定的内容。证据12原告催讨工程款的过程，证实原告要求付工程款未超过诉讼时效。被告对原告提供的证据⑥⑦⑧无异议；其中提出证据①承包主体不合法，因不具备资质，且签订合同有卢头珠，而起诉只有卢XX。证据②工程结算单只对工程量的结算，不是对工程质量的认可。证据③造成渗漏的原因不是设计不合理，而是施工原因造成的。证据④不能证明是因设计不合理造成的。证据⑤与原告的本诉无关联性。证据⑨按已出具正式的鉴定书为准。证据⑩原告的异议不成立，要不可以申请重新鉴定。证据○11加固工程造价是真实的，回复没有鉴定人盖章。证据○12原告未提供确切的依据，该证据不符合法定要式。
被告兼反诉原告为支持自己的反驳及反诉主张，提供了：证据①承包合同，证实原、被告合同承包的范围及违反合同的义务、责任。证据②汝城县治理整顿“四无”水电站办公室的通知，证实大坝存在质量隐患，强制空库运行。证据③除险加固施工设计图纸，造成大坝渗漏严重急需加固，是原告的施工质量造成。证据④坳下电站大坝灌浆工程施工处理建议书及汝城县治理整顿“四无”办的函，证实原告施工的大坝存在严重的质量问题。证据⑤XX水电有限公司致卢XX的函及回执，证实要求其对大坝返工修复除险加固。证据⑥鉴定意见书及鉴定费票据，证实大坝除险加固工程造价x元及鉴定费x元。证据⑦电费收据，用不同时期的电费，证实空库运行的损失。证据⑧收款收据，证实原告结算领取的工程款超过80%的工程款x.24元。原告对被告提供的证据①认为原告只按图纸施工，由此造成工程质量问题由被告承担，合同不能证实出现的问题是质量问题。证据②安全隐患是设计不符合要求，并不能证实大坝有问题，“空库运行”与原告的施工无关。证据③造成大坝渗漏是因地质问题，大坝清基是由被告自行清基的，原告施工是按被告的指令进行。证据④除险加固施工处理意见与原告的诉讼请求无关，也不能证实大坝两端中间石块堆积为原告施工所为。证据⑤因加固工程与本人无关，所以我回了函没来人。证据⑥鉴定与原告诉讼没有关系，大坝加固的原因是因设计不合理，不能证实原告施工质量问题。证据⑦电价的多少以及空库运行与原告无关并证实被告自2007年以来都在发电。证据⑧与原告诉讼请求无关，因原告不存在多收工程款的事。
本院对原告提供的证据①-○12和被告提供的证据①-⑧均认为存在真实性、关联性和合法性，可以作为本案的定案依据。
审理查明：2004年8月31日，被告汝城县XX水电有限公司（甲方）与原告卢XX个人（乙方）签订工程承包合同，被告将所属的坳下电站大坝及机房、压力管道土建工程发包给原告承建，在合同乙方是卢XX个人，但落款乙方签名有卢XX和卢XX。按照合同在约定结算价格的基础上，对工程款的付款方式、工程施工质量要求、违约责任等方面均已约定。其中工程付款：甲方按工程进度每月工程量的总价值的80%支付给乙方，待全部工程完成验收合格后，发电七天内按总工程价值95%付给乙方，其余5%留作工程质量保证金，在甲方全部机组正常发电一周年后，无工程质量问题，在二十个工作日内付清给乙方。工程施工质量要求：乙方严格按甲方提供的工程施工图纸和有关规范规程施工，接受甲方有关人员的技术指导和监督。如因乙方不按标准施工，所造成的工程质量问题返工由乙方自负。乙方在施工过程中，要无条件接受甲方或甲方委托的单位或个人对工程质量的监督。对有质量问题的工程项目，乙方必须及时返工或采取补救措施，返工或采取补救措施后应有甲方委派的现场监督员的书面签证。如乙方拒不返工，甲方有权强制乙方无条件马上返工直至甲方再审合格后方可继续施工。返工的一切费用及由此造成的工期延误等所有损失，均由乙方承担。在履行合同的过程中，被告为确保大坝的工程质量，聘请安排刘桂山（大坝设计人）等五名施工人员并邀请就近的四名村干部参加大坝技术质量监督。原告严格按图纸和要求施工，工程按进度履行验收结算工程量，被告也已经将80%的工程款付给了原告，整体工程承包范围于2005年11月份全部完工，并于2006年1月12日，原、被告双方将所完成验收的应付工程款及对施工过程应扣的款项也全部结算清楚。被告应付原告的工程款总额为x.14元，依约已付给原告80%的工程款为x.91元，双方均认可无误。尚欠20%的工程款x.23元，原告自2007年始，已多次向被告催讨。2008年7月15日，郴州市水利局将汝城县XX一级电站（坳下电站）定为“无立项、无设计、无审批、无管理”的四无电站，并下达了“四无”水电站整改通知书进行整改，汝城县治理整顿“四无”水电站办公室再次下达整改通知，并要求坳下电站大坝必须在2009年4月10日起空库运行。至此，被告委托郴州市水利水电勘察设计研究院对坳下电站大坝除险加固工程勘察设计施工技术图纸并提供。经郴州市水利水电勘察设计研究院在设计图集的设计说明中确认，汝城县坳下电站大坝工程存在的主要问题：①大坝泄洪闸开启失灵，导致泄洪受阻。②通过计算，大坝坝顶高程不满足要求，需抬高坝顶高程以满足防洪要求。③大坝两岸清基不彻底，右岸存在渗漏现象。④大坝下游未设计导墙，泄洪时洪水冲刷大坝外坡两侧非溢留面，并在左右侧分别形成3×3.5m、2×2.5m冲刷孔洞。除险加固设计：大坝除险加固主要以左、右坝肩固结灌浆及因右坝肩渗漏采用帷幕灌浆对其进行防渗处理。左、右坝端处理认为：大坝砌石之间用砂浆胶结，胶结程度一般，仅局部砂浆欠饱满，坝体总体砌筑质量尚可。但大坝左、右坝端中部浆砌石未至坝顶，均为碎石土填筑，本次处理将人工填筑的碎石土清除，改为c10砼切块石砌筑。原告于2009年8月11日向本院起诉，请求被告给付尚欠的工程款并承担逾期付款利息。被告于同月20日申请对坳下电站大坝渗漏除险加固工程造价进行司法鉴定，并提出反诉，请求判令原告承担除险加固工程款及造成的损失计x元，同日函告原告，要求对其承建的坳下电站大坝因存在渗漏已下空库运行整改通知，须接此函后五天内速来处理，否则，将该除险加固工程承包给其他施工队，所需费用由原告承担。原告认为加固工程与其无关故未来。尔后，被告将除险加固工程承包给江西赣南地质调查大队地质工程勘察院。对于坳下电站除险加固工程造价鉴定为x元，鉴定费x元；原告针对鉴定提出异议，认为除险加固工程与原告施工工程无任何某系，且委托是对加固工程造价鉴定而不是工程质量鉴定；湖南正宏司法鉴定中心对原告的异议回复，本次鉴定未涉及质量鉴定的内容。被告对结算已付80%的工程款x.91元无异议，但提出有x.24元结算时未冲抵，原告实领工程款已超过80%。原告对被告提出的x.24元中，认可2957元在结算时未扣属实；对于2004年11月8日领x元，提出已在结算时抵扣，但无证据证明；2005年12月13日领x.24元，不认可是其弟卢XX写的收条，也无证据佐证。被告为证明自2009年4月10日起空库运行至2009年8月21日的损失，提供了2007年11月9日至2008年之间的四张广东乐昌供电局购电后交增值税的发票，以1260千瓦/小时×24小时/天×80天×0.29元/千瓦时=x元；电站的工作人员4人的工资，以1000元/月×4人×4个月=x元；再加除险加固工程造价x元，被告反诉请求变更为x元和司法鉴定费x元，同时请求驳回原告的诉讼请求。庭审中，原告认为在合同落款签有姓名的卢XX只是所包工程施工的主管，卢XX本人也当庭认可是主管。原告的诉讼请求确定为x.62元（其中逾期付款利息x.39元）并请求驳回被告的反诉请求。
本院认为：对原、被告2004年8月31日所签订合同的乙方有卢XX的签名，被告XX公司提出是原告卢XX的合伙人，应追加为当事人，否则，原告主体就存在缺陷。但是，卢XX当庭认可只是原告卢XX承包该工程施工的主管，且合同乙方也只是卢XX个人，卢XX也认为卢XX只是工程承包施工的主管。说明卢XX不存在与原告卢XX合伙承包关系，故不能构成本案的原告主体资格。原、被告就坳下电站大坝、机房、压力管道土建工程的承包合同因被告XX公司对坳下电站大坝工程在无相应资格单位设计的情况下，将工程发包给无资质的原告卢XX个人承建，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项的规定，所签合同为无效合同。对于原、被告在履行合同过程中，原告方能严格按照被告提供的草图和要求施工，被告也针对原告承建的施工范围认真地实施工程质量监督，合同约定范围的总工程量于2005年底左右已全面完成。经双方验收结算的工程款总额为x.14元，于2006年1月12日全部结算并已给付80%的工程款x.91元的事实双方均予认可。但被告提出有x.24元的预支、收款在结算时未冲抵工程款，实际上现已付原告的工程款已超过了80%。对此x.24元原告除认可2957元外的款项未举证或申请字迹鉴定，故对被告主张的这一事实本院予以采信。原、被告在合同中约定对尚未支付20%的工程款内最后履行的5%，是在全部机组正常发电一周年后的二十个工作日内付清给原告，此外再未约定给付工程款的期限。从被告提供的电费增值税发票所证明的发电的时间是2007年11月份，且被告一直均未将发电的时间告知原告；原、被告就本案工程完工虽有近四年之久，但因双方的频繁接触，对于尚未给付较大的一笔工程款，且是一个施工队伍的工程款。作为承包工程的原告提出多次催讨尚欠工程款的事实，可信度较高，且被告对原告催讨工程款的事实并未提供相反的证据，本院予以采信。因此，被告XX公司就该工程款提出已超过诉讼时效起诉，丧失胜诉权的反驳主张，本院不予支持。2008年7月15日郴州市水电局将坳下电站确定为“四无”水电站并通知整改，汝城县治理整顿“四无”水电站办公室于2009年4月10日再次下达整改通知，并要求坳下电站必须在即日起空库运行。至此，坳下电站才停止发电并委托对其大坝除险加固工程设计施工技术图纸，说明本案涉及的大坝工程已经投入投产使用长达约二年时间。根据勘察设计图集的设计说明中确定，汝城县坳下电站大坝工程存在四方面的问题：泄洪闸开启失灵；坝顶高程不满足防洪要求；大坝两岸清基不彻底，右岸存在渗漏现象；大坝下游未设计导墙，致使大坝两侧冲刷孔洞，均属前期无地质勘察的清基不彻底和无规范设计的原因，而非原告承包大坝的坝体施工范围所造成。被告反诉坳下电站大坝存在渗漏是因为原告的施工存在质量问题，但在本案的审理期间，被告XX公司均未提供原告施工未按某一施工图纸或大坝施工的某一部位未按规范要求施工，致使大坝存在质量问题的具体证据事实。且原告在大坝整个施工过程中，均有被告严格地施工监督。相反，勘察设计图集的设计说明中已作出对大坝砌石之间用砂浆胶结，胶结程度一般，仅局部砂浆欠饱满，坝体总体砌筑质量尚可的评价。对于大坝左、右坝端中部浆砌石未至坝顶，均为碎石土填筑的事实，被告没有证据证明碎石土填筑是原告方所为；在工程验收结算单中也无大坝碎石土填筑的工程量。鉴于以上事实，本院对被告反诉除险加固工程造价x元、鉴定费x元及因空库运行停止发电的损失x元，要求原告赔偿的反诉请求不予支持。另外，因本案合同无效，对原告请求追索被告违约逾期付款的利息x.39元也不予支持。现依据《国务院水库大坝安全管理条例》第八条第一款、第九条第一款，以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告汝城县XX水电有限公司应给付原告卢XX工程款x.99元，限本判决生效后三十日内一次性付清。
二、驳回原告卢XX的其他诉讼请求。
三、驳回被告汝城县XX水电有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6134元，由原告负担2134元，被告负担4000元；反诉受理费x元，由被告负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审判长何某龙
代理审判员罗丽爱
人民陪审员欧细泉
二O一O年一月二十二日
书记员朱志峰
附：本案适用相关的法律、法规条款
《国务院水库大坝安全管理条例》
第八条第一款兴建大坝必须进行工程设计。大坝的工程设计必须具有相应资格证书的单位承担。
第九条第一款大坝施工必须由具有相应资格证书的单位承担。大坝施工单位必须按照施工承包合同规定的设计文件、图纸要求和有关技术标准进行施工。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十二条第一款发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。
（一）提供的设计有缺陷。
