上诉人（原审被告）何某某，男，1971年生，农民。

委托代理人张洪乾，河南全为（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）陈某某，男，1962年5月生，农民。

委托代理人王安然，河南正声（略）事务所（略）。

原审被告张某，男，56岁，农民。

上诉人何某某因与被上诉人陈某某、原审被告张某土地承包经营权纠纷一案，不服淮滨县人民法院（2010）淮民初字第X号民事判决提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年8月23日公开开庭审理了本案，上诉人何某某及委托代理人张洪乾，被上诉人陈某某及委托代理人王安然，原审被告张某到庭参加了诉讼。

原审查明，1982年，原告陈某某及其父母，弟弟陈某X、妹妹分得台头乡X村信淮公路以南，东西长约三十米，南北宽约四米的一块土地，该土地以南是分给被告何某某，张某的土地。后被告张某，何某某在其分得的土地上各自建成房屋，原告陈某某的土地闲置。1998年9月原告陈某某以家庭联产承包的方式与台头乡X村委会签订了土地承包合同书，确认了其土地的承包经营权，承包土地的家庭成员有陈某某夫妇及其三个儿子，其父母，其弟陈某X一家三口。其妹妹共十一人。2009年9月18日原告的弟弟陈某X在未取得原告陈某某同意的情况下，擅自将二被告房屋以北信淮公路以南，原告家庭承包的土地，以六万元的价格转让给二被告。同年年底被告何某某扒旧房建新房时，原告得知，双方产生纠纷，原告诉讼来院。在诉讼中，原告陈某某撤回对陈某X的诉讼请求。另查明，被告何某某建房时未取得城镇规划许可证及房屋建设许可证，现何某建房屋二楼已结顶。

原审认为，原告陈某某之弟陈某X未经过其他承包人的同意，私自将其家庭承包的土地转让给二被告，其行为违法，该转让行为无效。被告何某某在未取得乡镇规划许可证及房屋建设许可证的情况下，占用原告陈某某的承包土地建房，属侵权行为，应承担民事责任。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第八条第一款，第九条的规定，判决如下：一、被告何某某，张某退还侵占原告陈某某的承包土地。

何某某上诉称，1、原审认定事实错误，该宗土地是村里的荒地，后来划分为宅基地，陈某某不享有承包经营权。陈某X作为家庭主要成员转让土地，上诉人有理由相信陈某X的行为属表见代理，有家事代理权。2、一审遗漏当事人，应追加陈某X为被告或第三人，原审认定陈某X是侵权人，就应当判决其退还转让款，请求撤销原判，驳回陈某某的诉请。

被上诉人陈某某答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，请求维持。

本院认为，双方争议的该宗土地是否为耕地事实不清。上诉人何某某于2009年9月18日与被上诉人的弟弟陈某X签订的宅基地转让协议，陈某X与本案的审理存在直接的利害关系，应追加其参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十三条之规定，裁定如下：

一、撤销淮滨县人民法院（2010）淮民初字第X号民事判决书。

二、发回淮滨县人民法院重审。

二审案件受理费100元，退还上诉人何某某。

审判长李旭

审判员林照友

审判员邓艳

二○一○年十月二十一日

书记员彭晨