原公诉机关福建省南平市人民检察院。

上诉人（原审被告人）蒋某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无业，住（略）。曾因犯抢劫罪，于1991年被（略）人民法院判处有期徒刑二年；因犯流氓罪，于1996年被（略）人民法院判处有期徒刑四年；因犯故意伤害罪，于2003年7月被（略）人民法院再次判处有期徒刑一年六个月，2004年5月8日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2004年5月13日被刑事拘留，当月18日被取保候审，2009年10月30日被逮捕。现羁押于（略）看守所。

辩护人黄某乙，福建远东大成（略）事务所（略）。

南平市中级人民法院审理南平市人民检察院指控被告人蒋某某犯故意伤害罪一案，于2010年7月5日作出(2010)南刑初字第X号刑事判决。原审被告人蒋某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。

原判认定，2003年7月22日被告人蒋某某伙同他人持械砍伤衷××，被（略）人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年六个月，2004年5月8日刑满释放。因衷××曾扬言要报复，故蒋某某出狱后即与同案人邱某某、陈某某、赵某丙、朱某某、赵某丁（均已判刑）等人一起食宿及外出。同年5月10日中午，被告人蒋某某应朋友邀请和邱某某、陈某某、赵某丙、朱某某、赵某丁等人驾驶本田轿车到（略）高苏坂街“岚谷佬”餐馆吃饭。饭后，蒋某某到高苏坂街X号奶茶店内打牌，13时许，衷××指使的吴××等五人蒙面乘坐车牌号为闽x的别克轿车冲到奶茶店门口，其中二名蒙面男子分别持猎枪和刀冲进奶茶店，朝蒋某某的头部砍了一刀，蒋某砍后往奶茶店后门跑，途中膝盖被猎枪击中，头部又被砍了一刀。此时，邱某某、陈某某、赵某丙、赵某丁、朱某某见蒙面人从别克轿车冲出，即从本田轿车上取出5把砍刀，追砍蒙面人。被告人蒋某某跑到街道上，对正在追砍对方的同伙邱某某、陈某某、赵某丙等人喊叫：“抓住他们，砍死他。”后被害人吴××被邱某某先砍伤摔倒，邱某某、赵某丙、朱某某持砍刀上前对吴又连续砍了十余刀，直至蒋某某喊“不要砍了”才停手。被害人吴××爬起走到高苏坂街X号路边倒地死亡。吴××的同伙又乘坐一黄某“面的”返回寻找吴，并开枪击中蒋某某的腰部和沈××的胸部，尔后逃离现场。经法医鉴定，被告人吴××系因全身多处伤及左下肺叶被砍破，引起大失血性休克死亡。

认定上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证某下列证某予以证某：

1、目击证某沈××证某证某，2004年5月10日中午，其和蒋某某、邱某某、陈某某等人在“岚谷佬”餐馆吃饭，见邱某某手上拿着一个装着砍刀的塑料包。午饭后，其在奶茶店，突然听到枪响，看到有一蒙面人手持一把枪对着蒋某某，蒋某店内跑，蒙面人拿刀和枪追蒋。过了一会儿，其在门外看到邱某某、陈某某、赵某丁、朱某某在持刀追蒙面人。蒋某某从一店面走出来对邱某某等人讲“抓住他们，砍死他”。那几个人追上去砍中一人。其听蒋某中枪了要去医院，其扶蒋某车时，一辆面的开到他们左侧，又响了几枪，其感觉胸部中枪。

2、目击证某卢××证某证某，2004年5月10日13时许，蒋某某等人在其开的奶茶吧玩。其在店门口，听到枪声，看见三个人拿刀在追一个蒙面人，蒋某某在叫“砍死他，砍死他”。追上的二人举着刀就砍，后蒙面人走几步摔倒再没爬起来。后看见一辆面的车上人朝蒋某某开了一枪就走了。

3、证某郭××证某证某，2004年5月10日13时许，其看到一个年青人胸前衣服都是血跑到财政所楼下时摔倒在地，有三个年青人冲上来持刀往那人身上猛砍，后听到一个人叫“不要砍了”三人就停手了，被砍的人爬起来，往前走了几步，倒在林场门口不会动了。

4、证某柯××证某证某，2004年5月10日13时许，看到一辆白色的车停在其店左侧，车上下来四个戴面罩的人，朝隔壁的一群人开了3、4枪，被枪打这方中一人用本地话讲“拿刀来，剁死他们”。后持枪的人往马路方向跑，被枪打的一方在后面追。持枪的一方有一人被水管绊倒了，被枪打的这方有三人冲上去用刀砍。其他人就把受伤的扶到轿车上。这时拿枪的三人乘一辆面的返回，朝轿车又开了3、4枪。

5、证某邱××证某证某，2004年5月10日中午，其听到一声枪响，见一辆白色的小轿车，边上站着四个人，都是蒙面，拿着刀和枪。而后看见有一帮人在追蒙面人，看见一个年青人被砍倒在地，而后一辆面的开来，车里有人开了一枪。

6、证某陈××证某证某，2004年5月10日中午，其看到一青年人从“岚谷佬”餐馆往其走廊下跑，被一青年追上，后面被狠狠的斜砍一刀。

7、证某李×证某证某，2004年5月10日中午，其请蒋某某等人在高苏坂“岚谷佬””餐馆吃午饭，午饭后到卢××奶茶店玩，突然听到有人在叫“有人来扑我们，拿家伙”。看见一辆轿车停在其前面，下来四、五个蒙面人，朝店里开了二枪。其去报警，回来看到蒋某某身边的几个青年拿刀追对方。这时有辆面的迎面开过来，车上的人朝蒋某某开了二枪，蒋某某左腹被击中，其将蒋某到市立医院抢救。

8、证某邵××证某证某，2004年5月10日中午，听到二声爆响，看到一个30多岁的人往外跑，后面有二个人拿着刀边追边砍。这时有一辆面的车开来，车里有人朝外面开了一枪，过了一会儿，见一个人被砍倒在外面。

9、证某黄××、李××证某证某，2004年5月10日下午约1时许，看见有四个蒙面人从高苏坂街X路方向跑，一个受伤的躺在地上满身是血不会动，并听到二声枪响。

10、证某金××证某证某，2004年5月10日下午1时许，其在奶茶店听见一声枪响，看见有三、四个年青人，其中一个拿着枪对着蒋某某开枪，开完枪就往马路方向跑，后面三、四个年青人拿刀追，刀约30-40公分长。

11、证某张××证某证某，其看到二个蒙面人在跑，后面有好多人在追，见一人在砍蒙面人左、右手臂。

12、证某陈××证某证某，2004年5月10日下午1时许，看到一个蒙面人在跑，后面有二人拿着刀追，追上蒙面人从身后斜着劈了一刀，蒙面人摔倒，后面追上来的青年人站在蒙面人里侧，刚才砍蒙面人背一刀的青年站在外侧用刀砍手臂。

13、证某罗×证某证某，2004年5月10日下午1时许，其看到一个青年左背部都是血，身后有三个青年追上来将他砍倒在地。

14、证某彭×、林×的证某证某，2004年5月10日13时许，在街X路上看到一枚弹壳，绿色的。长度约有4公分，直径有手大拇指粗，在水果摊的位置。在武夷林业站前面的大道上捡到一枚弹壳，兰色的，长约4-7公分，直径约1.2-1.6公分。

15、证某罗××的证某及辨认笔录证某，2004年4月上旬蒋某春在其店订购5把开山刀，后蒋某春买走三把刀。之后一男青年（指邱某某）说是蒋某春叫他将另二把刀买走。经罗××对公安提取的该五把刀进行辨认，证某确系其卖的刀，而给男青年的这两把刀还有其店“木森工艺”的商标。

16、证某陈×、魏×的证某证某，2004年5月10日，其将银灰色别克赛欧车出租给占谢超（衷××同伙）。

17、证某衷××的证某证某，2002年的一天，其在温岭街，被蒋某某的手下砍伤，其为此要报复蒋某某。2004年5月8日，其得知蒋某某出狱，便与吴××、占××、祝××、郑××、沈××商量把蒋某某的腿打断，并准备了二把枪、三把刀，为方便找蒋某某，吴××和占××二人去租车。当月10日，其从沈××处得知蒋某某在高苏坂活动，遂打电话通知吴××等人，叫他们去打蒋某某。吴××、占××、祝××、郑××、沈××在高苏坂街将蒋某某打伤，吴××亦被对方砍死。

18、吴××的辨认笔录，经辨认确认死者系其二舅子吴××。

19、同案人邱某某供述，2004年5月8日，蒋某某刑满释放，为防止衷星汉报复蒋某某，其准备了5把砍刀随身携带。当月10日中午，其与蒋某某、赵某丁、赵某丙、陈某某、蒋某春等十四、五人在“岚谷佬”餐馆吃饭，饭后蒋某某到奶茶店，其和陈某某、赵某丁、赵某丙等人站在车旁，这时突然有部车开过来停在奶茶店门口，四、五个戴着面罩的人拿着枪对奶茶店开枪，其即从车后座拿了一把砍刀往其中一个拿枪的人冲去，其和朱某某、赵某丙将蒙面人吴××砍倒在地。后对面一辆车开过来，朝其和蒋某某方向开了二、三枪。

20、同案人陈某某供述，2004年5月8日，蒋某某刑满释放便与其一同食宿及外出，其看见邱某某随身携带的塑料袋内有五把刀。当月10日中午13时许，中饭后蒋某某到奶茶店打牌，其看见一部轿车上冲下四、五个蒙面人，手上拿着枪和刀冲向奶茶店，其和邱某某、赵某丙、朱某某、赵某丁便拿砍刀冲向蒙面人，其冲过去用刀朝一人的右臂砍了一刀，邱某某和朱某某又将那人砍倒在地。后看见沈某某中了枪。

21、同案人朱某某供述，2004年5月8日，蒋某某刑满释放，与其一同食宿及外出。其看见邱某某随身带着几把刀，是怕衷星汉来报复蒋某某而防备用的。次日中午13时许，其和蒋某某等人到奶茶店喝茶，听到二声枪响，看见几个蒙面人拿枪和刀冲进奶茶店，邱某某、陈某某即拿出砍刀追那几个蒙面人。后其听到蒋某某喊“拦住他，不要让他跑了”。后其和邱某某、陈某某一起和对方对砍，对方摔倒在地上，邱某刀砍他的身上和脚，其用刀背去敲吴××肩臂部二下。直到蒋某某叫“不要砍了”才住手。

22、同案人赵某丙供述，2004年5月10日，其和蒋某某、邱某某、陈某某等人到“岚谷佬”餐馆吃饭，午饭后蒋某某到奶茶店打牌。其看见有一辆车开到奶茶店门口，车上下来四、五个蒙面人手持猎枪，冲进奶茶店里，紧接着听到枪响，其和邱某某、赵某丁、陈某某便拿砍刀追击。邱某某在砍一个快摔倒的人，其也冲过去砍，那人（吴××）左手臂被其砍中。后又听到2、3声枪响，见沈某某手捂被枪打中的胸口。

23、同案人赵某丁供述，2004年5月10日其和蒋某某、邱某某、陈某某等人到奶茶店喝茶，突然听到枪声，便看到二个蒙面人手里拿着枪，这时邱某某从车上拿出四把砍刀，和陈某某等人持刀朝蒙面人冲去。邱某某、陈某某将此人砍倒在地。

24、（略）公安局尸体检验报告（2004）武公刑枝医第X号鉴定结论：分析说明被害人吴××全身多处创、创缘整齐，创角锐，均为锐器作用造成；左背部创口，创缘整齐，创角锐，创深达胸腔，致左下肺叶横断，造成大失血性休克死亡。结论为他杀。

25、南平市公安局刑事科学技术检验报告书：死者吴××血型为A型，检材黑色开山刀和白色开山刀上斑迹检出人血，邱某某衣服上斑迹检出A型人血，X号圆口开山刀上斑迹检出人血。

26、福建省公安厅法医学检验鉴定书闽公刑DNA字（2004）第X号鉴定结论：邱某某衣服上提取的可疑血迹和X号圆口刀、白色开山刀上提取的可疑血迹是死者吴××所留。

27、现场勘验检查笔录、平面图、尸检照片等，证某了案发现场和被害人被害时所处的位置等情况。

28、被告人蒋某某户籍证某证某，被告人的身份情况，并已达应负刑事责任的年龄；刑事判决书、蒋某某刑满释放证某书，证某被告人蒋某某曾多次被判刑，最后一次系2004年5月8日刑满释放。抓获经过证某，2009年10月30日，（略）公安局在武夷山自来水公司旁吉安楼楼下将蒋某某抓获。

29、被告人蒋某某供述，2004年5月8日其刑满释放，邱某某、朱某某、赵某丁、赵某丙、沈某某等十几个人来迎接，后一起食宿及外出。当月10日中午，李军打电话叫其去高苏坂吃饭，其和邱某某、陈某某、赵某丁、赵某丙五个人开车去高苏坂，后朱某某也过来，就在“岚谷佬”饭店吃饭，吃饭时其见邱某某抱了一包东西放在门边上。吃完饭后，其到隔壁的奶茶店玩，突然头被人砍了一刀，转身看见二个蒙面人，其中一个拿枪，其往小店的后门跑，那二个蒙面人追上来，一个用枪朝其膝盖开了一枪，头上又被砍了一刀，其跑到一个店前门的街路上，那二个蒙面人就没看见了。这时有辆面包车往其这个方向开过来，从背后经过时，从车里伸出一把枪开了一枪，打在腰部，其后被他人送（略）医院抢救。

原判认为，被告人蒋某某刑满释放后，为了防备衷星汉的报复，与同案人邱某某、陈某某、赵某丙、朱某某、赵某丁等多人一同食宿及外出。案发当日，衷星汉纠集被害人吴××等多人持刀、枪对被告人蒋某某进行报复，被告人蒋某某被刀砍、枪打后，其同伙邱某某、陈某某、赵某丙、朱某某、赵某丁持刀将被害人吴××砍死。被告人蒋某某本是被害人，但其却指使同伙砍杀被害方，造成被害人吴××当场死亡的严重后果，其行为已从持械聚众斗殴转化为故意伤害，故构成故意伤害罪。被告人蒋某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯，应当从重处罚。综上，根据被告人蒋某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）、（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，判决被告人蒋某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。

上诉人蒋某某及其辩护人诉辩称，原判认定其指使他人砍杀被害人，证某不足。

经审理查明，原判认定原审被告人蒋某某犯故意伤害罪一案事实清楚，证某均经一审庭审举证、质证某认证，证某来源合法，内容客观真实，具有关联性，本院予以确认。

上诉人蒋某某及其辩护人诉辩称，原判认定其指使他人砍杀被害人，证某不足。经查，证某沈某某证某，其看到邱某某、陈某某、赵某丁、朱某某在持刀追蒙面人。蒋某某从一店面走出来对邱某某等人叫道“抓住他们，砍死他。”此证某与证某卢××、证某柯××证某能相互印证。此外，同案人朱某某也供述，其听到蒋某某喊“拦住他，不要让他跑了。”上述同案人供述和证某证某某证某蒋某某在伤害被害人的犯罪过程中起指挥作用。故上诉人蒋某某及其辩护人诉辩称其没有指使他人砍杀被害人与事实不符，此诉辩理由不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人蒋某某为防备衷××报复，与同案人邱某某、陈某某、赵某丙、朱某某、赵某丁外出均携带刀具，在被衷××纠集的被害人吴××等人刀砍、枪打后，指使邱某某、陈某某、赵某丙、朱某某、赵某丁将被害人吴××砍伤，造成被害人吴××当场死亡的严重后果，其行为已从持械聚众斗殴转化为故意伤害，构成故意伤害罪。上诉人蒋某某在双方聚众斗殴中起指挥作用，且其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯，应从重处罚。被害人对本案的发生有严重过错，可相应减轻上诉人蒋某某的刑事责任。原判认定事实清楚、证某充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蒋某某及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长祝昌霖

代理审判员陈某思

代理审判员林锦斌

二○一○年九月十六日

书记员周晓芳

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

《中华人民共和国刑法》

《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）、（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，判决被告人蒋某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。

第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）多次聚众斗殴的；

（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

（四）持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。

判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。

第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。

第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，