原告朱某某，男，汉族，曲周县石港零件厂业主。
委托代理人李某某。
委托代理人王某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人闫某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人平乡县汪洋童车厂，住所地河北省平乡县X镇。
执行合伙人姚修恩。
原告朱某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年11月23日做出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“石港SG”商标异议复审裁定书》（简称〔2009〕第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年3月4日受理后，依法组成合议庭，并通知平乡县汪洋童车厂（简称汪洋童车厂）作为第三人参加本案诉讼，于2010年4月20日公开开庭审理了本案。原告朱某某及其委托代理人王某某，被告商标评审委员会的委托代理人闫某某到庭参加了诉讼。第三人汪洋童车厂经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
〔2009〕第x号裁定系被告商标评审委员会针对原告朱某某所经营的曲周县石港零件厂（简称石港零件厂）就第三人汪洋童车厂注册的第x号“石港SG”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请而做出的。该裁定认定：
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，未得到该商标所有人授权或许某，在相同或类似商品上抢先注册该商标或与该商标相近似商标的行为。本案中，石港零件厂提交的在案证据不足以证明其“石港”商标在被异议商标申请注册前，通过使用和宣传，在中国市场已经具有较高的知名度，构成了具有一定影响的商标。故被异议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
《商标法》第四十一条第一款所规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”是指被异议商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请文件或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。本案中，石港零件厂提交证据不足以证明被异议商标的注册采取了欺骗手段或者其他不正当手段。故被异议商标的注册未构成《商标法》第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”情形。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定裁定核准被异议商标注册。
原告朱某某不服〔2009〕第x号裁定，在法定期限内向本院起诉称：
一、〔2009〕第x号裁定是被告在未查清案情的情况下做出的。原告在2007年7月5日向被告递交异议复审申请书和相关证据时，负责接收材料的人员见证据原件纸张年头长久，担心损坏，拒绝了部分重要证据的原件，只让提供了相应证据的复印件。原告在2001年1月9日申请注册的是“S石港G”商标而不是“石港SG”商标，被告对此认定不清。
二、被异议商标的注册与原告在先依法取得的工厂名称权相冲突，直接损害了原告的利益。原告早在1990年3月4日就注册成立了石港零件厂，而第三人距离原告销售门市不到50米，被异议商标的显著特征“石港SG”明显是复制、摹仿原告名称中的“石港”字样，误导公众产生混淆，直接损害了原告的利益。根据《商标法》第九条和第十三条，请求法院依法撤销被异议商标的注册。
三、被异议商标的注册构成《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，损害了原告的在先权利。原告早在1990年就开始在自行车、自行车零配件上使用“石港”商标，原告生产的“石港”牌产品得到了各行政执法部门的认可，在当地市场和河古庙自行车零件城具有一定的影响力，深受广大客户的好评，产品远销到全国各地。与原告销售门市同在河古庙自行车零件城、相距不足50米、双方相互认识的第三人系违反诚实信用原则，以不正当手段抢先申请注册原告使用在先并有一定影响的“石港”商标。
四、原告申请注册在第12类商品上的第x号“S石港G”商标的时间早于第三人申请注册被异议商标的时间。原告早在2000年3月11日就到曲周县工商行政管理局（简称曲周县工商局）商广科办理了“石港”商标查询注册的相关工作，曲周县工商局商广科在2000年8月10日将原告申请注册“石港”商标的表格报送到国家工商行政管理总局商标局（简称商标局），后原告收到商标局的核驳通知书。2002年1月9日原告改变上述商标的图形，申请注册“S石港G”商标，商标局又以该商标与被异议商标近似为由驳回了该商标的注册申请。故原告申请注册第x号商标的时间比第三人申请注册被异议商标的时间早14个月，被异议商标注册违反了《商标法》第三十一条规定。
五、被异议商标的注册违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）相关条款的规定。
六、第三人在商标评审程序中虚构被异议商标使用的相关事实，导致被告做出错误裁定。
综上，〔2009〕第x号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院判决：一、撤销〔2009〕第x号裁定；二、核准原告的第x号“S石港G”商标注册；三、商标异议费、商标异议复审费由被告和第三人承担。
被告商标评审委员会答辩称：一、被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”、第四十一条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”的规定。二、被告驳回第x号商标注册的决定已经生效，原告不具备“石港SG”商标的在先申请注册权。三、原告在商标评审程序中未明确提出被异议商标的注册侵犯了其在先商号权，以及违反了《商标法》第九条、第十三条规定的主张。〔2009〕第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人汪洋童车厂未向本院陈述意见。
本院经审理查明:
被异议商标由汪洋童车厂于2001年10月18日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第12类自行车，自行车飞轮，自行车链条，自行车车轴，自行车前叉，自行车支架，自行车、三轮车车胎，自行车脚蹬，自行车辐条，自行车车筐。申请号为x。
被异议商标被初步审定公告后，石港零件厂在法定异议期内向商标局提出商标异议申请，请求不予核准被异议商标注册。商标局于2006年11月27日做出（2006）商标异字第x号《“石港SG”商标异议裁定书》，认为石港零件厂提交的证据不足以证明其商标在被异议商标申请注册前已在先使用并具有一定影响，石港零件厂称被异议商标系抢注缺乏事实依据。故商标局裁定准予被异议商标注册。
石港零件厂不服该裁定，向商标评审委员会提出异议复审请求，认为：一、该厂始建于1990年，自1998年按企业名称确定商标以来，一直使用“石港”商标。早在2000年3月11日，该厂就到曲周县工商局商广科办理了“石港x及图”商标查询注册的相关工作，后收到商标局的核驳通知书，以该商标与他人已注册的商标图形近似为由驳回了注册。因此，该厂于2002年1月9日改变“石港x及图”商标的图形，再次申请注册“石港SG”商标，商标局又以该商标与被异议商标近似为由驳回了该商标的注册申请。因此，该厂申请注册“石港x及图”商标的时间早于被异议商标申请注册日。二、自1990年以来，该厂的石港牌产品在平乡县河古庙自行车零件城因产品质量好，销售量大，在当地形成了知名品牌。而在同一市场的汪洋牌自行车配件，销量一直很低。因此汪洋童车厂在知晓该厂石港商标的情况下恶意抢注被异议商标，构成欺诈注册。依据《商标法》第三十一条、第四十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
石港零件厂向商标评审委员会提交了三次证据材料，其中与“石港”商标的使用情况有关的包括：
证据1、“石港x及图”商标标贴、石港零件厂产品合格证标贴，其上未有时间记载；
证据2、未注册商标印制委托书，其中称“我单位委托石港零件厂印制使用在自行车商品上的石港商标，共叁万”，经办人处加盖章戳为“曲周县石港零件厂”。委托书上记载有“已查2000年5月25日”字样，该字样上并加盖有“曲周县工商行政管理局商标广告管理股”字样的印章；
证据3、石家庄商博信息企划有限公司、北京历来文化发展中心编制，学苑出版社X年12月北京第1版的《河北工商信息博览》相关页面，其中记载了“曲周县石港零件厂……经营项目：本厂生产自行车、前叉”等信息；
证据4、曲周县河南疃工商所、曲周县工商行政管理局分别出具的书面证明。曲周县河南疃工商所证明称“经查石港零件厂于1990年3月4日在我所申请登记，其经营范围：自行车配件前叉生产销售。该厂营业至今”。曲周县工商行政管理局证明称“石港零件厂始建于1990年3月4日，自1999年以来，一直使用‘石港’商标（未注册）……我们建议商标评审委员会撤销汪洋童车厂的注册商标申请”；
证据5、石港零件厂称拍摄于2006年的石港零件厂、汪洋童车厂的店面照片以及石港牌前叉产品包装箱照片，照片本身未显示拍摄时间；
证据6、周县正大经济开发公司、广宗县新型包装制品厂、平乡县双飞广告装饰部分别出具的书面证明。周县正大经济开发公司证明称“石港零件厂自1996年6月3日开始在我纸箱厂定做石港牌自行车前叉箱，一直使用至今”。广宗县新型包装制品厂证明称“石港零件厂自1999年开始，在我厂订做石港牌商标、封条，一直使用至今”。平乡县双飞广告装饰部证明称“石港零件厂自1999年开始，在河古庙中国自行车零件城中区X号门市订做大型石港牌前叉、广告牌”；
证据7、署名为“胡兰玉”、“梁永丽”的两份自然人的书面证明，其中称其分别自1992年、1991年从石港零件厂购买“石港牌”产品；
证据8、署名为“郭兰友”的自然人的书面证明，其中称其系河古庙零件城的商户，自1996年来到该零件城，就看到石港零件厂的石港牌产品卖的很好名气很大；
证据9、曲周县X镇X村村民委员会、曲周县X镇X村村民委员会出具的书面证明，其中均称石港零件厂自1990年以来即经营“石港牌”自行车配件；
证据10、平乡县河古庙市场建设管理委员会出具的书面证明，其中称石港零件厂自1997年5月28日至今在平乡县河古庙自行车零件城一直经营“石港牌”自行车配件；
证据11、《河北省工业产品执行标准证书》封面页。企业名称显示为石港零件厂。
2009年11月23日，商标评审委员会做出〔2009〕第x号裁定，被异议商标予以核准注册。
商标局在2001年6月22日做出的（2001）标审（二）驳字第X号《商标核驳通知书》中，驳回了石港零件厂于2001年2月6日在第12类自行车车架等商品上注册第x号“石港及图”商标的申请，理由是该商标与天津罗特斯车料制品有限公司在类似商品上已注册的第x号商标图形近似。
石港零件厂在本案诉讼过程中另行提交了部分证据材料，其中与“石港”商标的使用情况有关的包括：
补充证据1、署名为“骆国英”、“赵云培”的两份自然人的书面证明，其中称“石港零件厂始建于1990年3月，一直使用‘石港’商标……曲周县‘石港’牌前叉等产品在河古庙市场知名度极高，销货量极大，消费者心目中系知名品牌……”；
补充证据2、一张空白的“石港前叉批发部订货单”，其上加贴有“石港x及图”标识；
补充证据3、一张空白的“石港牌系列自行车前杈质量信息反馈书”；
补充证据4、曲周县X镇工商所于1999年1月出具的个体工商业户管理费收据，其上显示纳费人为“朱某江”，行业为“配件”。
经审查，上述补充证据均未在商标评审阶段提交。
庭审中，石港零件厂明确表示其在商标评审阶段未提出被异议商标的注册侵犯其在先商号权的理由。另经审查，石港零件厂亦未在商标评审阶段提出被异议商标的注册违反了《商标法》第九条、第十三条的规定的理由。
上述事实，有被异议商标的商标档案，（2001）标审（二）驳字第X号《商标核驳通知书》，（2006）商标异字第x号《“石港SG”商标异议裁定书》，商标异议复审申请书，〔2009〕第x号裁定，石港零件厂在商标评审程序和本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，本案中石港零件厂系个体工商户，故应以其营业执照上登记的业主朱某某为原告。
一、被异议商标的注册是否构成《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形
根据《商标法》第三十一条的规定，申请注册的商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。判断被异议商标的申请注册是否违反该规定的前提是判断他人商标在被异议商标申请注册前是否构成在先使用并有一定影响的商标。
本案中，原告提交的用以证明其“石港”商标使用情况的证据中，证据1及补充证据2、3没有形成时间的记载，证据3、5的形成时间在被异议商标申请注册日之后，上述证据均不能证明被异议商标申请注册前“石港”商标的使用情况。证据11、补充证据4中并未体现“石港”商标，无法证明该商标的使用情况。证据2中没有受委托印制单位的签字或盖章，无法证明印制商标标识的事实已真实发生以及发生的时间，且即使商标标识已被印制，也不能证明使用该商标的商品已投入流通，并且该商标已产生一定影响。证据4、6、7、8、9、10及补充证据1均系单位或自然人的书面证言，相关单位和自然人无正当理由均未出庭陈述证言，且原告亦未提交相关单位的资质证明文件和自然人的身份证明文件以供核实。根据上述证言的内容，原告系长期使用“石港”商标，故其理应举出使用“石港”商标的自行车配件商品在市场上流通的相关证据，但原告并未能够提供类似证据。故在没有其他证据佐证证言内容的情况下，本院对该部分证言证据不予采信。综上，现有证据不足以证明在被异议商标申请注册前，原告的“石港”商标已在先使用并具有一定影响，被异议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
另外，商标注册申请人并不能因申请注册行为本身取得民事权利，故原告不能因2001年2月6日在第12类自行车车架等商品上申请注册第x号“石港及图”商标的行为而取得对“石港”标识的在先权利，该申请注册行为亦不能证明原告对“石港”商标的使用情况。本院对原告关于其申请注册第x号商标的时间早于第三人申请注册被异议商标的时间，被异议商标注册违反了《商标法》第三十一条规定的主张不予支持。
二、被异议商标的注册是否构成《商标法》第四十一条第一款所规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”的情形
根据《商标法》第四十一条第一款的规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，应当予以撤销。该条款涉及的是撤销商标注册的绝对事由，所规范的是损害公共秩序或者公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的行为。本案中，原告并未提交证据证明被异议商标的注册损害了公共秩序或者公共利益，或者妨碍了商标注册管理秩序，其依据《商标法》第四十一条第一款提出的异议复审理由不能成立，本院不予支持。
三、关于原告的其他诉讼理由和诉讼请求
鉴于原告在商标评审阶段未提出被异议商标的注册侵犯了其在先商号权以及违反了《商标法》第九条、第十三条规定的理由，故原告在诉讼阶段提出的上述理由均非本案的审理范围。
鉴于第三人是否实际使用被异议商标以及何时开始使用被异议商标，与被异议商标是否因违反了《商标法》第三十一条、第四十一条第一款的规定而不应予以核准注册无必然关联，该相关事实亦并非被告做出〔2009〕第x号裁定的依据，故本院对原告关于第三人在商标评审程序中虚构被异议商标使用的相关事实，导致被告做出错误裁定的诉讼理由不予支持。
鉴于《反不正当竞争法》并非商标授权、确权的法律依据，故被异议商标的注册是否违反了该法的规定并非商标异议复审行政纠纷案件的审理范围。本院对原告关于被异议商标的注册违反了《反不正当竞争法》相关条款的规定的诉讼理由不予支持。
另外，原告在商标评审程序中已提交相关证据材料的原件并陈述理由，其关于〔2009〕第x号裁定系被告在未查清事实的情况下做出的诉讼理由缺乏事实依据，本院不予支持。
最后，第x号商标能否予以核准注册并非〔2009〕第x号裁定审理的范围，故原告关于核准第x号“S石港G”商标注册的诉讼请求与本案无关，本院不予支持。原告关于本案的商标异议费、商标异议复审费由被告和第三人承担的诉讼请求缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告做出的〔2009〕第x号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
一、维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“石港SG”商标异议复审裁定书》；
二、驳回原告朱某某的其他诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告朱某某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵静
代理审判员周丽婷
人民陪审员李某美
二○一○年十月十三日
书记员董伟
