原告广厦建设集团有限责任公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市江汉区X路X号添地大厦X层。

负责人俞某某，总经理。

被告郑州X物流开发有限公司，住所地河南省郑州市

法定代表人韩XX，董事长。

原告广厦建设集团有限责任公司湖北分公司(以下简称广厦集团湖北分公司)诉被告郑州X物流开发有限公司(以下简称郑州X公司)合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡波，被告委托代理人鲁鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2005年1月18日，原告向被告支付工程保证金200万元，2008年11月6日，双方经过协商签订《协议书》，确认被告应退还原告保证金200万元，并给予100万元经济补偿，合计300万元，被告应于2008年12月25日前退还200万元，2009年1月15日前退还100万元。被告并与原告指定人员胡波签订《商品房买卖合同》(编号x)，将其自有产权的X物流园区C9-X号商铺作为付款担保，如不能足额付款，原告可直接申请法院拍卖该商铺。同时约定，被告任意一期没有完全履行，视为金额全部到期，除将款项全部付清外，并按拖欠金额日万分之五承担违约金。协议签订后，被告仅于2009年4月13日支付了30万元，2009年5月14日支付了30万元，剩余240万元至今没有向原告支付，且经原告多次催促均不予支付，违反了双方协议的约定，也损害了原告的合法权益。故依法请求人民法院判令被告支付原告保证金人民币240万元；判令被告支付2008年12月26日至2010年6月26日违约金69.78万元，并从2010年6月27日起至付清之日按240万元的每日万分之五支付违约金；判令被告承担本案诉讼费用。

被告辩称：原告所诉本金部分金额有误，实际没有240万元，请求法院责令原告派专人与被告进行账目核实。原、被告双方签订的《协议书》违反常理，也违反被告的意志，非被告的真实意思表示，依法应予以撤销。原告与广厦湖北第六建设工程有限责任公司(以下简称湖北六建)是关联公司，实际为一班人马，两块牌子，根据实际情况，本案诉争的保证金实为原告为湖北六建承揽被告开发的X号AX号工程所承担的担保责任，湖北六建严重违反合同的工期约定，逾期交工500多天，应承担违约金500多万元，且AX号工程存在多处质量问题，湖北六建拒不履行质量保修责任，原告理应承担担保责任，其在履行担保责任前，无权要求返还剩余保证金。

经审理查明：原告为承包被告拟开发建设的位于郑州市X号的“X”(郑州)国际物流园区A-X号楼工程，于2005年1月18日向被告支付工程保证金200万元。后因故，原、被告双方未签订施工总承包合同。2008年11月6日，原、被告双方经过协商签订《协议书》一份，内容如下：

1、(原告)为承建被告(乙方)拟开发的位于郑州市X号的“X（郑州）国际物流园区A-X号楼”施工总承包工程，原告(甲方)于2005年6月18日向被告交纳了保证金人民币贰佰万元整。2、因双方未能签订施工总承包合同，被告应立即退还原告所交纳的全部保证金，但被告一直至今没有将保证金返还给原告。3、经多次磋商，被告应给予原告经济补偿123万余元，现原告同意放弃23万余元，最终确定被告返还给原告保证金200万元，并支付补偿金100万元，两项合计为300万元。现双方就保证金退还及被告方延迟退还造成损失补偿等问题达成如下协议，以资双方共同遵守：一、被告(乙方)同意于2008年12月25日前退还款额人民币200万元（贰佰万元），2009年1月15日前退款人民币100万元（壹佰万元）；二、被告为保障对原告的上述退款责任，以自有产权的位于X（郑州）国际物流园区的c9-X号铺位签在原告指定的人员胡波（身份证号：x）名下，作为担保，签订的合同价款总额为人民币陆拾伍万元整（以下简称“担保财产”），并在签订本协议当日签订买卖合同并办理备案。三、如被告不能在上述约定的期限内足额退还对应款项，原告指定人员可与被告解除买卖合同，并由原告直接申请法院拍卖担保财产，在扣除相关费用后的余额进行清偿，被告给予必要协助，不足部分，被告另行清偿。如被告能够完全履行本协议，待还款结束后10个工作日内，原告指定人员应配合被告办理完对应铺位的合同解除手续，如有逾期，按房款金额万分之五承担违约金。在办理担保财产的合同备案和合同解除手续中产生的费用由被告承担。四、在本协议履行期间，担保财产的合同价款不得冲抵被告应付原告的任何款项，被告每期需足额支付；被告任意一期没有完全履行，视为全部金额到期，被告除将剩余款项全部支付完毕外，并按拖欠金额日万分之五承担违约金。

庭审中，原告称2008年11月6日，原、被告双方签订的《协议书》内容有笔误，其中“1、(原告)为承建被告(乙方)拟开发的位于郑州市X号的“X（郑州）国际物流园区A-X号楼”施工总承包工程，原告(甲方)于2005年6月18日向被告交纳了保证金人民币贰佰万元整。”中的日期“2005年6月18日”应为2005年1月18日。被告对此表示予以认可。

被告于2009年4月10日支付原告30万元，后又于2009年5月14日支付原告30万元，剩余240万元至今没有向原告支付。

上述事实，有下列经过原、被告质证的证据在案佐证：1、2005年1月18日被告出具的编号为№x收据一份；2、2008年11月6日《协议书》一份；3、2009年4月10日编号为x收据一份；4、2009年5月14日编号为x收据一份；及庭审笔录等。

庭审中被告提交了建设工程合同书、工程项目结算汇总表、收据及电子汇划报单、湖北六建保证金支付明细、质量问题统计及估价等证据，因上述证据只能证明被告与湖北六建之间存在建设工程合同关系，不能证明湖北六建与原告之间有法律上的利害关系，更不能证明原告向被告支付的保证金是原告为湖北六建承包被告发包工程所交纳的保证金，上述证据与本案缺乏关联性，故本院对被告提交的证据不予采信。

本院认为：原、被告双方签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原、被告双方均应按照协议的约定履行各自的义务，被告未按协议全面履行义务，原告有权要求被告继续履行，并根据协议约定承担相应违约责任。原告主张被告应退还款项240万元，被告已向原告支付60万元，余款240万元仍应支付给原告，故原告该项请求本院予以支持。原告请求判令被告支付2008年12月26日至2010年6月26日违约金69.78万元，并从2010年6月27日起至付清之日按240万元的每日万分之五支付违约金。根据原、被告双方签订的《协议书》约定，被告同意于2008年12月25日前退还原告款额人民币200万元，2009年1月15日前退还原告款额人民币100万元；并约定在协议履行期间，被告每期需足额支付，被告任意一期没有完全履行，视为全部金额到期，被告除将剩余款项全部支付完毕外，并按拖欠金额日万分之五承担违约金。被告未按协议约定履行自己的义务，仅分别于2009年4月10日支付原告30万元，于2009年5月14日支付原告30万元，因此，被告行为已构成违约，其应向原告支付违约金。关于违约金的计算，自2008年12月26日起至2009年4月9日止，共计105天，以300万元为基数按照日万分之五计算，违约金为15.75万元；自2009年4月10起至2009年5月13日止，共计34天，以270万元为基数按照日万分之五计算，违约金为4.59万元。以上违约金合计为20.34万元，被告应支付给原告。2009年5月14日以后的违约金，被告应以240万元为基数按照日万分之五计算，一并支付给原告。故原告关于支付违约金的请求，本院予以支持。被告辩称原告所诉本金部分金额有误，实际没有240万元，但在法定期限内被告未向本院提供证据证明，该项辩解意见本院不予采纳。被告辩称原、被告双方签订的《协议书》违反常理，也违反被告的意志，非被告的真实意思表示，依法应予以撤销，因被告未向法庭提交证据证明《协议书》的签订违背其真实意思，该项辩解不能成立，其意见本院不予采纳。被告辩称原告与广厦湖北第六建设工程有限责任公司是关联公司，实际为一班人马，两块牌子，根据实际情况，本案诉争的保证金实为原告为湖北六建承揽被告开发的X号AX号工程所承担的担保责任，湖北六建严重违反合同的工期约定，逾期交工500多天，应承担违约金500多万元，且AX号工程存在多处质量问题，湖北六建拒不履行质量保修责任，原告理应承担担保责任，其在履行担保责任前，无权要求返还剩余保证金。因被告提供证据不足以证明原告与湖北六建之间有法律上的利害关系，也不能证明原告向被告支付的保证金是原告为湖北六建承包被告发包工程所交纳的保证金，故其辩解理由不能成立，其意见本院不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

被告郑州X物流开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告广厦建设集团有限责任公司湖北分公司款项二百四十万元，违约金二十万三千四百元，自二ОО九年五月十四日起至本判决确定还款之日止的违约金，以二百四十万元为基数按照日万分之五另外计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费三万一千五百八十二元、其他诉讼费五千元，共计三万六千五百八十二元，由被告郑州X物流开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长郭文政

审判员李洁

审判员刘荷

二О一О年十月十九日

书记员白丹