公诉机关河南省固始县人民检察院。
被告人穆某某，曾用名穆X，男，X年X月X日出生。
辩护人盛某某，河南振蓼律师事务所律师。
固始县人民检察院以固检刑诉（2010）第X号起诉书指控被告人穆某某犯合同诈骗罪，于2010年9月7日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。固始县人民检察院指派检察员李永强出庭支持公诉，被告人穆某某及其辩护人盛某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
固始县人民检察院指控，2007年4月18日，被告人穆某某伙同徐××（另案处理），在不具备履行合同能力的情况下，对张某某谎称其租赁固始县市场发展局的土地是自己的，并与张某某等人签订了土地使用权转让协议，称将该土地使用权转让给张某某等人，骗取张某某现金40万元。案发前徐××退还张某某现金10万元。
针对上述指控，公诉机关提供有被告人穆某某供述，被害人张某某陈述，证人徐××、耿×、张××、高××、王××、方××、董×、常××、许××证言，书证等证据。公诉机关认为，被告人穆某某伙同他人，在没有实际履行能力的情况下，与他人签订合同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，诉请依法判处。
被告人穆某某辩称：其只是中介人，不具有诈骗的故意，且没有虚构相关事实，其行为是民事关系，不构成犯罪。辩护人提出：被告人穆某某的行为不构成合同诈骗罪。因为被告人穆某某主观上没有诈骗的故意；没有虚构事实；没有采取和实施隐瞒真相的手段，况且指控被告人穆某某诈骗30万元是不公平的。建议法院宣告被告人穆某某无罪。
经审理查明，2007年4月18日，被告人穆某某伙同徐××（另案处理），对被害人张某某谎称其租赁固始县市场发展局的土地是自己的，并与被害人张某某的委托人签订了土地使用权转让协议，骗取被害人张某某现金40万元。案发前后，徐××各退还张某某现金10万元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
（一）被告人供述与辩解
被告人穆某某供述与辩解：曾用名穆X。2007年年初的一天，他在网上聊天认识了张××，张××问他有没有生意路子，他说他公司租赁的有场地，可以在上面盖房子卖。张××就问该场地有多大，值多少钱，他随口说有五亩多地，价格140万元。过了几天，张××说其小叔张某某想买这块地，他说他不想卖，这块地办手续很麻烦。随后，张××又跟他讲了好几次，他就答应卖给张某某。大概在2007年3月份的一天，他和他舅徐××在固始县城关见了张某某一面，他和徐××对张某某讲，这块土地是他们租固始县市场发展局的，在开固始县鸿润贸易有限公司，要想买这块地必须通过他们，要办这块土地手续很麻烦，但他们可以协助办手续，价格是140万元，张某某听后就同意了。张某某回郑州后委托了耿×和高××两人于2007年4月18日在徐××家，与他和徐××签订了该土地使用权出让协议书。第二天，也就是4月19日，张某某从郑州把首期款40万元汇给耿×，耿×把张某某汇来的40万元取出交给了他和徐××，徐××给耿×打了一个40万元的收条。次日上午，他和徐××找到时任固始县市场发展局局长许××，问许局长能否把他们租市场发展局的土地卖给他们，许局长说现在不行，等等再说。这样他和徐××当时就没有买成这块土地。在2007年5月份的一天，耿×带着王××来找他和徐××商量办这块土地手续时，他和徐××告诉耿×，他们不卖这块土地了，一方面土地手续不好办，另一方面，价格太便宜。耿×没同意他们退钱。在2007年年底或2008年年初，张某某开始跟他们要钱，他和徐××对张某某说，现在暂时没钱，以后有钱了再还。后来他听徐××讲在2009年下半年已还给张某某10万元。到现在为止，还有30万元没有退给张某某。在2004年的上半年，他和徐××两人共同开办了固始县鸿润贸易有限公司，做轿车租赁生意，徐××是该公司的法人代表。后来，徐××以固始县鸿润贸易有限公司的名义与固始县市场发展局签订了土地租赁合同书。该地皮在王审知路南，民生路西，县慈济高中安置地北，古城路东，面积有4亩多地。他和徐××拿了张某某的40万元钱后，就拿出其中的11万余元买了一辆三菱轿车，作为公司的出租轿车，车号是豫x，现在在徐××用，其次在2007年下半年，徐××一人开车到吉林省开办出租车公司，没有开成，花掉了7、8万元，第三他和徐××在湖北省开沙场赔了5万元，第四平时他和徐××零花钱花掉5万元，第五在2007年下半年，他们借给他哥穆某银10万元。这样40万元就花完了，暂时无力偿还。他和徐××没有能力把租市场发展局的土地手续办好。在2007年4月20日找到许××局长后，许局长暂时不把该块土地卖给他们，他们想以后能办好的，当时就没把钱退给张某某。（二）被害人陈述
被害人张某某陈述：他来报案，他被徐××、穆某某诈骗了30万元。2007年元月份，他侄子张××跟他说穆某某有块地皮要卖，问他买不买，他说最近回固始看看后再说。在2007年春节前的某一天，他固始县通过张××见到了穆某某，由于他常在郑州做生意，不了解固始县地皮行情，他就找他同学耿×一块实地考察了穆某某所说的地皮。该宗地皮位于固始县X镇市场发展中心西侧，西至古城墙东（现有墙基），东邻市场发展中心，中间有一座红墙，南至4米路，北至鸿润汽贸公司的北墙，总面积约4.3亩。他考察该宗地皮后，认为可以，就找到穆某某谈该宗地皮价格，穆某某说这块土地是其和徐××共有的，并约定该宗土地出让价格不低于160万元，少了不赚钱。后他与穆某某、徐××多次谈判，穆某某、徐××最后同意以140万元价格卖给他，付款方式为合同签订后次日付给穆某某、徐××40万元，作为该宗地皮的首期购地款。后因他在郑州做生意，来往固始不方便，就委托耿×和高××全权代理他与穆某某、徐××签订该宗地皮合同及有关事宜。在2007年4月18日，耿×给他打电话说已按照他的意思在当天与穆某某、徐××签订了该宗土地使用权出让协议，按照该协议规定，让他两天之内把首期购地款40万元付给穆某某、徐××。他于次日即2007年4月19日，从郑州汇入耿×父亲耿洪恩农行帐户上40万元。当天下午，耿×给他打电话说，他给的40万元已经转入穆某某农行帐户上，穆某某和徐××随即取出该笔款，并打了一个40万元的收条。按照该协议规定，他就让耿×催穆某某、徐××尽快把该宗地皮手续办好，但穆某某、徐××以种种借口推脱，迟迟没有把该宗地皮手续办好，直到2008年12月份，他就开始怀疑这块地皮是否是穆某某、徐××的，通过了解，该宗地皮属于固始县市场发展中心的，穆某某、徐××暂时租赁固始县市场发展中心的地皮，该宗土地穆某某、徐××根本就没有权利出让，于是他就向穆某某、徐××索要所付首期购地款40万元。在多次向穆某某、徐××索要购地款40万元未果的情况下，他告诉穆某某、徐××如果再不退钱，他就向公安机关报案。徐××害怕他报案，就在2009年11月24日先后两次共给了他购地款本金10万元，徐××为继续骗他钱，又怕他报案，于是就给他写了一份保证书，保证在2009年的12月31日前把其（徐××）应退出的10万元退给他，而穆某某直到现在也不退钱。他向穆某某、徐××要这块地皮的相关手续，但穆某某、徐××均表示该宗土地的相关手续正在办理中，很快就能办好，直到现在也没见到该宗土地的相关手续。他开始不知道，后来他才知道这块地皮不是穆某某、徐××所有，穆某某、徐××根本办不了这块土地的相关手续。
（三）证人证言
1、证人徐××证言：他和穆某某转让固始县市场发展局的一块土地给张某某，并收取张某某40万元钱。2004年他认识当时时任市场发展局的局长许××，并和许××签订了租赁市场发展局土地的租赁合同书，该地皮在王审知路南，民生路西，县慈济高中安置地北，古城路东，面积有4亩多地。租期8年，他在租赁土地上建了20多间平房，开办了固始县鸿润商贸公司，他投资20余万元，穆某某投资了近20万元。后经营不善，他们开办的公司不干了，穆某某想把投入的资金抽出去，穆某某通过朋友找到张某某来买这块土地。张某某就委托耿×和高××和穆某某谈这块土地交易的事，2007年4月18日，穆某某和耿×、高××谈好后来他家签订合同，他就跟耿×、高××说这块土地是他们租赁市场发展局的，土地上的房屋是他盖的，谁要买这块土地就必须把他盖的房屋钱赔偿到位。于是他和穆某某就和耿×、高××签订了这块土地使用权转让协议，总交易额140万元，由张某某首期付给他们40万元作为办理这块土地手续的费用，余下的100万元待土地手续办完后再付，这100万元包括付给市场发展局和赔偿他盖的房屋钱。第二天，即2007年4月19日，张某某从郑州汇给耿×40万元，耿×又把40万元交给穆某某，穆某某给耿×打了一个40万元的收条，他当时也在场。他和穆某某找到许××协调这块土地的事，因为市场发展局的职工不同意，没有办成这事，他和穆某某也把这40万元花完了，到2009年张某某跟他和穆某某要钱，他和穆某某没有钱给张某某，他考虑事情没办成，应该还张某某钱，于是在2009年上半年和下半年，他各还张某某5万元，共计10万元，后来他再没有钱还张某某了，穆某某也没有钱还，于是张某某就报案了。他和穆某某拿了张某某的40万元钱后，就拿出其中的12万余元买了一辆三菱轿车，作为公司的出租轿车，车号是豫x，现在在他用，其次在2007年下半年他到吉林省开办出租车公司，没有开成，花掉了7、8万元，第三他和穆某某在湖北省开沙场赔了5万元，第四平时他和穆某某零花钱花掉5万元，第五在2007年下半年，穆某某把剩下的10万元借给穆某银了，这样40万元就花完了。他和穆某某协议各还张某某20万元，从此他和穆某某再无经济纠纷。他和穆某某把这块土地以140万元转让给张某某，当时想拿先期的40万元办土地手续，把这块土地的办成张某某的，然后剩下的100万元算作为付给市场发展局和他盖房屋的赔偿，如果他和穆某某不这样做，他就无法把他投资在这块土地上的房屋钱抽出来做别的生意。他认为不是因为市场发展局的职工不同意及该局领导要调整等原因，他和穆某某肯定可以办好这块土地手续。2007年7月1日，他委托他哥徐宗林还了张某某10万元，并得到张某某谅解。2、证人王××证言：徐××是他的间接同学，只是熟悉，不多了解，穆某某他以前不认识，只是后来通过耿×认识穆某某，但对穆某熟悉。他和张某某、耿×都是同学关系。2008年6月份前后的某一天，耿×打电话给他，让他一块到县X路“有意思”餐馆见穆某某、徐××，主要是关于张某某在2007年4月份买穆某某、徐××一块地皮的事。当时见到了穆某某、徐××，没过多长时间，徐××有事先走了，剩下他和耿×、穆某某三个人。耿×问穆某某，张某某买土地的手续啥时候能办好，穆某某说县土地局和市场发展局没有协调好，让耿×等。耿×说老等也不是事，到底啥时候能办好，穆某某说实在等不及了把钱退给张某某。耿×问穆某某利息怎么算，穆某某说没有利息，那是因为张某某等不及了。穆某某说他们为这事跑了多趟，给他们一点好处费，因时间长了，他记不清了，大概是2万元。当时他和耿×不但拒绝了，而且要求穆某某抓紧把这块地皮手续办好，同时要求穆某某把他们的要求转告徐××。穆某某答应继续给他们办土地手续。他认为穆某某张某某在郑州，他跟耿×为这个事经常来，穆某某想给他们一点好处费，把他们打发走。
3、证人耿×证言：2007年元月份，他听他同学张某某说他侄子张××的朋友穆某某有块地皮要卖，问张某某买不买，张某某说等过两天回去看看再说。在2007年春节前的某一天，张某某通过张××见到了穆某某，并实地考察了穆某某所卖的地皮，当时他也在场。该宗地皮位于固始县X镇市场发展中心西侧，西至古城墙东（现有墙基），东邻市场发展中心，中间有一座红墙，南至4米路，北至鸿润汽贸公司的北墙，总面积约4.3亩。张某某考察该宗地皮后，觉得可以，就和穆某某谈该宗地皮价格，穆某某说不能低于160万元，因为这块地是他和徐××（穆某某的舅）共有的，卖少了划不来。后经过多次谈判，穆某某最后同意以140万元价格卖给张某某，付款方式为合同签订后次日付给穆某某、徐××40万元，作为该宗地皮的首期购地款。后因张某某在郑州市有生意，就委托他和高××与穆某某、徐××签订该宗地皮合同及有关事宜。在2007年4月18日，我和高××按照张某某的安排，与穆某某、徐××签订了该宗土地使用权出让协议，按照该协议规定，次日即2007年4月19日，张某某从郑州汇入他父亲耿洪恩农行帐户40万元，他于当日将该笔40万元款转入到穆某某农行帐户，穆某某和徐××随即取出该笔款，并给他打了一个40万元的收条。该收条内容为，付款人张某某，金额为40万元，用途为首期购地款，收款人为穆某某、徐××，但该收条他现在找不着了。按照该协议规定，张某某和他就催穆某某、徐××尽快把该宗地皮手续办好，但穆某某、徐××以种种借口推脱，迟迟没有把该宗地皮手续办好，直到2008年12月份，穆某某、徐××也没有把该宗土地手续办好，他们就开始怀疑这块地皮是否是穆某某、徐××的。通过了解，该宗地皮属于固始县市场发展中心，该宗土地出让根本实现不了，于是他们就向穆某某、徐××索要所付首期地款40万元。至2009年的11月份，徐××才先后两次共退还张某某10万元，并保证在今年的12月31日前把他应退出另外的10万元退给张某某，而穆某某则拒不退钱。张某某为了此事，多次从郑州来固始催要未果。现在他们知道被穆某某、徐××骗了，来固始县公安局报案。张某某向穆某某、徐××要该宗土地的相关手续，但穆某某、徐××均表示该宗土地的相关手续正在办理中，很快就能办好，直到现在也没见到该宗土地的相关手续。在徐××家签的，当时签订该协议书时，他、高××、穆某某、徐××四人都在场。在转给穆某某、徐××这笔40万元款项时，他、穆某某、徐××三人在场。开始穆某某、徐××怎么分配这40万元钱，他不知道，在后来他和张某某跟穆某某、徐××要钱时，徐××跟他们说张某某给的40万元其与穆某某各分20万元。他想徐××害怕张某某向公安机关报案，所以才退还张某某10万元，并承诺在今年年底把另外10万元退给张某某，至于到时候徐××还不还张某某钱，是否还继续骗张某某，他不知道。在2007年4月18日，他和高××代表张某某与徐××、穆某某签订的市场发展局西侧的一块地皮土地使用权出让协议后，穆某某、徐××没有向他提出退钱的事，在2008年10月份或11月份张某某无数次向穆某某、徐××两人要该宗土地手续无果情况下，才向穆某某、徐××提出最迟在2009年元旦以前还钱。但穆某某、徐××从未主动向他们提出过退钱的事，唯一一次提到还钱，是在2008年5月前后，他和他同学王××在县X路“有意思餐馆”和穆某某见面时，他问穆某某该宗土地手续办好了没有时，穆某某态度很恶劣地对他说想买这块地的人多的很，本身就不想卖这块地给张某某，要不是因为俺舅，张某某要是等不及，就退钱给张某某。他就问穆某某利息怎么付，穆某某说只还本金再给他和王××一点好处费，具体多少穆某某没说，但被他拒绝了。穆某某从未向他们说过没有能力办好这块土地手续，在2008年10月份或11月份，张某某向穆某某、徐××提出最迟在2009年元旦以前还钱时，徐××才向张某某表达没有能力办好这块土地手续。他如果能办好这块土地手续，他就不会找穆某某、徐××买这块土地了。在2008年9、10月份，徐××跟他和张某某说这块地是市场发展局早就要卖给穆某某、徐××的，只是因为某些原因，手续一直没办下来，所以市场发展局就和穆某某、徐××签订了租赁合同，而且市场发展局保证在合同期限内一定把土地手续办好，同时徐××向他们说徐××在该土地上建的房屋都已经被城建部门罚过款，这块地除了卖给穆某某、徐××，不会卖给任何人。
4、证人张××证言：在2006年下半年，他在老家（固始县）待业时的某一天，他和朋友聚餐时认识了穆某某。在2007年年初他前往郑州就业，和穆某某的联系就是通过网络联系。2007年3月份的某一天，穆某某和他聊天时，穆某某说现在固始县的房地产开发行业处于一个很良好的发展阶段，可以考虑进行土地投资，在固始市场发展局西侧有一块地，是其本人所有的，穆某某让他买过来进行房地产行业的开发，也可以在穆某某的那块地上投资建门面房。他告诉穆某某，他没有能力买这块地皮，也没有能力和资金开发这块地皮，他说他叔张某某或许有能力进行这样的土地收购和开发。穆某某说其所有的那块地皮各方面情况都很好，让他建议他叔叔对这块地进行收购，然后进行房地产开发。后来他对他在郑州的叔叔张某某提到了这件事。过了一段时间，他和他叔张某某回老家固始休假的时候，具体哪一天，他记不得了，他叔张某某及他叔的朋友耿×等人对这块地进行了考察，也同穆某某进行了接洽，他叔和他叔朋友与穆某某之间就这块地皮的事，怎么谈的，他不知道，因为他叔不叫他参与此事。回郑州后，他就没和穆某某再联系过。在2007年4月份的某一天，他问他叔有没有买穆某某那块地，他叔说买了，已经一次性付了40万元订金付给穆某某。2008年6月份的一天，他问他叔买穆某某那块地的情况，他叔说一直在催穆某某按合同办土地手续，但是情况很不好。他叔又说合同的执行被穆某某一拖再拖。直到今天，公安机关找他了解情况时，他才知道他叔张某某还没有买到穆某某所卖的那块地皮。穆某某就告诉他那块地皮是其所有，现租给一个汽修厂，产权没问题。
5、证人方××证言：固始县市场发展局（2004年11份前称市场发展中心），在2003年7月16日，固始县政府给市场发展局划拨了一块地皮，该地皮在王审之路（以前叫北环路）南，民生路西，县慈济高中安置地北，古城路（以前没有路，叫古城墙）东，面积为4000平方米。在2004年6月下半年，固始县市场发展局在该地皮上建办公楼，办公楼座于王审之路南，东临民生路，自王审之路往南延伸约30米，自民生路往西延伸约30多米，办公楼占地总面积近1000平方米，其他3000多平方米土地继续租赁给徐××。他这有一份租赁合同书，该合同书证实该地皮是租赁给徐××的。在2003年7月16日，县政府将该地皮划给固始县市场发展局使用，该地皮就是我们市场发展局的。绝对没有卖给徐××，只是把余下的地皮按照租赁合同规定继续租给徐××。前期徐××把这块地皮用作鸿润公司旧车交易市场和修配厂，现在租给别人收废品和雕刻大理石用。在徐××租赁市场发展局的地皮期间，没有领导说要把市场发展局余下的地皮卖给徐××。许××在2003年农历正月份到市场发展局任局长一直到2007年7月24日。
6、证人高××证言：他认识张某某、耿×、徐××、穆某某四人，和张某某、耿×是朋友关系，与徐××、穆某某不太熟悉，只是他和耿×受张某某委托与徐××、穆某某签订了一份土地使用权出让协议时才认识徐××、穆某某，平时没什么交往。2007年4月18日上午，耿×给他打电话，叫他一块到徐××家代替张某某签订土地使用权出让协议。在徐××家，他和耿×与卖地人穆某某、徐××四人签订了一份土地使用权出让协议书，该协议书内容有，该宗地皮总价格为140万元，协议书签订后两日内，由张某某付给穆某某、徐××40万元首期购地款，乙方穆某某、徐××保证在2007年6月30日前将该宗地皮手续办好交给张某某等内容。直到今年的三四月份，他才知道张某某没有买成这块地皮，随后张某某多次向穆某某、徐××要钱，穆某某、徐××拒绝退钱，他才知道穆某某、徐××骗了张某某。耿×向穆某某、徐××要过该宗土地的相关手续，但穆某某、徐××均表示该宗土地的相关手续正在办理中，很快就能办好，直到现在也没见到该宗土地的相关手续。
7、证人许××证言:市场发展局的土地未卖给徐××。证人董×证言、证人常××证言与证人许××证言一致。
（四）书证：
1、汇款单复印件证实张某某于2007年4月19日从郑州汇入耿洪恩农行帐户40万元。
2、情况说明证实穆某某、徐××收到张某某的购地首付款40万元后共同出具一份收条。
3、土地使用权转让协议复印件证实土地使用权转让的相关内容。
4、证明证实徐××退还张某某购地款的数额和时间。
5、谅解书证实徐××通过其哥哥徐宗林于2010年7月1日退还张某某购地款10万元。
6、土地出租合同证实徐××与固始县市场发展局在土地上是租赁关系。
7、划拨土地文件证实固始县市场发展局对徐××出租的土地是划拨的土地。
8、抓获经过证实被告人穆某某被抓获的经过。
与案件相关的证据如下：
1、穆某某户籍证明证实被告人穆某某具有刑事责任能力。
2、拘留证、逮捕证证实被告人穆某某被采取强制措施的种类和时间。
本院认为，被告人穆某某伙同他人，虚构事实，骗取他人财物,数额特别巨大（40万元），其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人穆某某犯罪的事实成立，但指控被告人穆某某犯合同诈骗罪的罪名不妥，被告人穆某某的行为构成诈骗罪。被告人穆某某辩解不构成犯罪的意见及辩护人提出的被告人穆某某不构成犯罪的辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，判决如下：
被告人穆某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金x元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月7日起至2020年3月6日止。罚金在本判决生效后30日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长袁从兵
审判员冯刚
审判员闫其友
二0一0年十月二十二日
书记员陈岩
