上诉人（原审被告）北京温特莱酒店有限责任公司，住所地北京市朝阳区X路甲X号。

法定代表人闻某某，董事长。

委托代理人王松义，北京市京工律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）杨某甲，男，汉族，X年X月X日出生，辽宁画院原副院长，住（略）-X号X-X-X。

委托代理人杨某乙，女，汉族，X年X月X日出生，北京法比勒思视觉艺术设计有限公司职员，住（略）。

委托代理人李长波，北京市嘉安律师事务所律师。

上诉人北京温特莱酒店有限责任公司（简称温特莱公司）因与被上诉人杨某甲侵犯著作权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院于2008年11月24日作出的（2008）朝民初字第x号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

被上诉人杨某甲原审诉称：其于1964年创作完成了国画作品《稻香季节》。该作品曾到多国展出，先后被收入多部画册，并在报刊上刊登数十次。2008年，杨某甲发现温特莱公司擅自在其酒店大厅内的显著位置以较大篇幅复制了上述作品，并在其宣传册封面及内页和网站上的宣传片中使用了该作品。温特莱公司未经授权，在商业经营中使用、复制上述作品，侵犯了杨某甲享有的著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权和获得报酬权。故诉至法院，请求判令温特莱公司停止侵权、在其酒店大厅内以书面形式致歉并在《北京日报》或《北京晚报》上赔礼道歉、赔偿经济损失及诉讼合理支出30万元。

上诉人温特莱公司原审辩称：该公司酒店大厅内悬挂的画作是油画作品，与杨某甲的作品不同，只是临摹或借鉴了杨某甲的作品，且宣传册和网站上宣传片中使用的图案是油画作品的缩印版；并且，上述油画作品是该公司委托装修公司购买的，已经支付了对价，即使油画侵权，温特莱公司也不存在过错，不应承担侵权责任。综上，不同意杨某甲的诉讼请求，请求法院驳回其诉讼请求。

原审法院经审理查明：杨某甲系国家一级美术师，享受国务院政府特殊津贴，其创作的作品曾被国务院办公厅紫光阁、外交部钓鱼台国宾馆、天安门城楼、军事博物馆、中国美术馆等单位收藏。

1964年，杨某甲创作了工笔画作品《稻香季节》，尺寸为x×91cm。杨某甲在诉讼中表示该作品的主题是通过描绘丰收的场景，歌颂劳动者。该作品曾入选“全国高等美术学校1964年毕业生创作成绩展览会”，并发表在同年第六期《美术》杂志上。该作品还在《人民日报》、《收藏界》、《科技日报》、《美术大观》、《同泽书画》等报刊上发表，并被收入《中国现代美术全集•中国画》、《中国现代花鸟画全集》、《中国新文艺大系•美术集》、《中国书画世纪经典•当代工笔画家百名》等书籍。从1965年起，该作品曾被展出到前苏联、德国、泰国、朝鲜、日本和美国等国。

2008年6月16日，经杨某甲申请，北京市方圆公证处对温特莱公司使用涉案作品的情况进行了证据保全公证。公证过程中，公证员对温特莱公司酒店大厅接待服务台背景图（简称背景图）和题为“融的飞翔”的铜牌拍摄了照片，并从酒店大厅取得温特莱公司宣传册一份。公证书中所附的铜牌照片显示铜牌上有如下文字：“温特莱酒店通过《稻香季节》《瑞鹤图》这两幅作品，与宾客沟通，并赋予温特莱人更为新识的含义——‘融的飞翔’。”“《稻香季节》是一幅工笔花鸟画创新的代表作品，具有划时代的意义。画面中把人们心目中有着独特位置，象征吉利、祥瑞、高洁的仙鹤安排在丰收的稻田里，吉祥富贵的仙鹤飞舞欢鸣，在丰收季节与人同乐，另有一番情怀。”铜牌上显示的时间为2005年1月9日，署名为温特莱酒店。

公证处拍摄的背景图照片显示温特莱公司酒店大厅接待服务台背景由两幅图组成，将左半部分背景图与涉案杨某甲主张权利的《稻香季节》作品进行比对，二者在图形的内容、整体效果、布局、着色等方面均相同，但背景图较为模糊，且上面没有署名。宣传册封面亦含有与《稻香季节》相同的图案，但上述图案仅显示了《稻香季节》作品的局部，宣传册内页中包括一张显示有涉案背景图的温特莱公司酒店大厅照片。温特莱公司表示涉案背景图的尺寸为3.2m×2.8m，宣传册封面的图案是涉案背景图翻拍缩印而成。杨某甲对背景图的尺寸未提出异议，但认为温特莱公司对其作品进行了放大和虚化处理，主张涉案背景图和宣传册封面的图案系对其作品的复制。

温特莱公司在其网站（域名为：x.com）上的“企业文化”页面中亦登载了标题为“融的飞翔”的文章，署名“作者：贾翠萍、李濛”，创作时间为2005年5月18日。文章的内容与温特莱公司酒店大厅内铜牌上的内容相同。贾翠萍为温特莱公司总经理，李濛为该公司员工。宣传片中含有温特莱公司酒店大厅的照片，照片中显示的酒店大厅背景图与上述背景图相同。杨某甲还申请北京市方圆公证处对温特莱公司的网站进行了证据保全公证。

温特莱公司提出其酒店大厅内悬挂的涉案背景图系委托装修公司购买，但未就此进行举证。温特莱公司还提出其于2008年3月开始使用涉案背景图、于同年4月开始使用宣传册和宣传片，但未就此提供相应证据，亦未对“融的飞翔”铜牌上显示的时间和其网站上显示的“融的飞翔”一文的创作时间作出合理解释。

杨某甲在诉讼中表示其主张的经济损失是以温特莱公司宣传册中显示的经营规模、收费标准为依据计算的。杨某甲为本案支付律师费x元，公证费3410元，交通费1090元，复印费108.3元。

原审法院认为：作品的著作权属于作者。杨某甲作为工笔画《稻香季节》作品的作者，依法享有该作品的著作权，他人未经杨某甲许可，不得使用。

本案中，首先，温特莱公司酒店大厅铜牌上及其网站上“融的飞翔”一文中对其悬挂的涉案背景图介绍时均称该作品是工笔花鸟画，与温特莱公司所提涉案背景图为油画作品的抗辩并不相符；其次，温特莱公司悬挂的涉案背景图的名称与杨某甲主张权利的作品名称一致；再次，涉案背景图除尺寸和清晰度外，与杨某甲的《稻香季节》作品在图形的内容、布局、着色等方面均相同，二者构成了相同的作品。并且，杨某甲的上述作品早在六十年代已经创作完成并通过多种途径公之于众，故在温特莱公司不能举证证明涉案背景图来源的情况下，原审法院认定温特莱公司使用的涉案背景图系对杨某甲享有著作权的《稻香季节》作品的复制。对温特莱公司提出涉案背景图系不同于杨某甲涉案作品的油画作品的辩称，原审法院不予支持。

温特莱公司作为涉案背景图的使用者，未能举证证明背景图的来源，应承担举证不能的后果，须承担相应的侵权责任。对温特莱公司提出涉案背景图系其委托装修公司购买的答辩意见，原审法院不予采信。关于温特莱公司使用涉案背景图的时间，鉴于其未对酒店大厅铜牌上显示的时间和其网站上“融的飞翔”一文的创作时间作出合理解释，原审法院认定其于2005年1月9日起开始使用涉案背景图。同时，温特莱公司在其宣传册封面使用与杨某甲涉案作品相同的图案亦构成对杨某甲作品的复制，亦应承担相应的侵权责任。

温特莱公司未经许可使用杨某甲享有著作权的作品，未为杨某甲署名、未支付报酬，主观过错明显，客观上侵犯了杨某甲的署名权、复制权和获得报酬权。温特莱公司在涉案背景图中对杨某甲的作品进行了放大和虚化处理，并在宣传册封面图案中复制了杨某甲作品的局部，对作品进行了截取和缩略，故其行为亦侵犯了杨某甲的修改权。杨某甲还主张温特莱公司的上述行为侵犯其保护作品完整权，原审法院认为，保护作品完整权是保护作品不受歪曲、篡改的权利，虽然温特莱公司对杨某甲的作品进行了改动，但这种改动尚未达到歪曲、篡改的程度，并且从温特莱公司酒店大厅铜牌及网站上“融的飞翔”一文的内容来看，温特莱公司对涉案作品的主题、意境所作的诠释与杨某甲在涉案作品中要表达的思想内容相近，故温特莱公司的涉案行为不构成对杨某甲保护作品完整权的侵犯。

对于杨某甲提出温特莱公司在宣传册内页和网络宣传片中使用含有涉案背景图的酒店大厅照片亦侵犯其著作权的主张，原审法院认为，虽然温特莱公司在宣传册内页和网络宣传片中使用其酒店大厅照片意在介绍其酒店，但由于其中涉及到了侵犯杨某甲作品《稻香季节》著作权的内容，故温特莱公司应将上述宣传当中涉及侵犯杨某甲权利的内容予以删除。

综上，杨某甲要求温特莱公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。对于赔礼道歉的方式，因在报纸上公开致歉，已经足以达到消除温特莱公司涉案侵权行为所造成的不良影响的效果，故对杨某甲要求温特莱公司在其酒店大厅内刊登致歉声明的请求，原审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，鉴于杨某甲未举证证明其实际损失，仅依据温特莱公司的经营规模和收费标准也不能确定温特莱公司因侵权的实际获利，故原审法院根据杨某甲的知名度、涉案作品的独创性程度、温特莱公司的侵权情节、主观过错程度及杨某甲为本案支付的合理费用等因素酌情确定。

综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第四十八条之规定，判决：一、北京温特莱酒店有限责任公司停止使用涉案背景图、宣传册和其网站上涉案宣传片的行为；二、北京温特莱酒店有限责任公司于本判决生效之日起三十日内履行在《北京晚报》上刊登声明的义务，向杨某甲公开致歉（声明内容须在本判决生效后十日内送本院审核，逾期不履行，本院将依法公开本判决主要内容，费用由北京温特莱酒店有限责任公司负担）；三、北京温特莱酒店有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨某甲经济损失及合理费用共计五万元；四、驳回杨某甲的其他诉讼请求。

上诉人温特莱公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，驳回杨某甲全部诉讼请求。其主要上诉理由为：1、温特莱酒店大堂悬挂的涉案作品为“油画”，是杨某甲工笔画作品的临摹作品而不是复制品，原审法院认定涉案作品是杨某甲作品的“复制”错误。2、温特莱公司只是临摹作品的持有者，不是创作者，使用涉案作品没有过错，其委托的装修装饰公司在市场上误购临摹作品不构成法律意义上的过错，杨某甲没有权利享有临摹作品的著作权。温特莱公司作为临摹作品的持有者不应向原作者承担侵权责任。

被上诉人杨某甲服从原审判决，认为温特莱公司侵权情节严重且恶意明显，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

在二审审理过程中，上诉人温特莱公司向本院提交了两份证据：1、北京泰岳广告有限责任公司出具的证明；2、北京瑞合美艺佳展示设备加工部出具的证明。两份证据均用以证明2008年温特莱公司委托这两个公司对温特莱酒店进行装修，所有酒店内油画都是该二公司从香河装修市场选购的。被上诉人杨某甲对该份证据的真实性及证明事项均不予认可，还认为此两份证据未涉及到涉案侵权作品，与本案无关。

本院为此要求温特莱公司提供与上述二公司签订的装修合同，但温特莱公司明确表示不能提供。

根据双方当事人上述举证、质证意见，本院对温特莱公司提交的证据材料认证如下：虽然杨某甲对于温特莱公司提交的“北京泰岳广告有限责任公司出具的证明”及“北京瑞合美艺佳展示设备加工部出具的证明”的真实性不予认可，但该两份证明均系原件，杨某甲亦未提供相反证据予以证明，因此本院对温特莱公司提交的该两份证据的真实性予以确认。对其证明事项，由于温特莱公司拒绝提供与上述二公司签订的装修合同，且此两份证据均未明确涉及涉案侵权作品，此外“北京泰岳广告有限责任公司出具的证明”中提及的负责购买装饰油画的“北京瑞合美艺佳展览展示设备加工部”的名称与另外一份证据的出具单位“北京瑞合美艺佳展示设备加工部”的名称不一致。综合上述情形，本院对该两份证据的证明事项不予采信。

本院经审理查明：温特莱公司经营的温特莱酒店大堂悬挂的涉案背景图为油画形式。

在二审审理期间，温特莱公司对于温特莱酒店大堂悬挂的涉案背景图以及涉案宣传册、网站上使用的相关图案与杨某甲的作品《稻香季节》内容相同的事实予以确认。

在二审审理期间，双方当事人明确表示对原审法院查明的其他事实不持异议，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为：被上诉人杨某甲系涉案美术作品《稻香季节》的著作权人，其对涉案作品享有的著作权受法律保护。

根据本院查明事实，温特莱酒店大堂悬挂的图案内容与《稻香季节》相同的涉案背景图表现形式为油画，上诉人温特莱公司虽提出涉案背景图是杨某甲工笔画作品《稻香季节》的临摹作品而不是复制品的主张，但其认可该背景图的内容与《稻香季节》相同。本院认为，虽然油画与工笔画在所用颜料和调色方法等技术手段上存在不同，但本案中涉案背景图在内容、整体效果、布局、着色等方面与《稻香季节》原作基本相同，应属于对原作的复制。故本院对温特莱公司的上述主张不予采纳。

由于温特莱公司未提交充分证据证明涉案背景图的合法来源，故其提出的其只是临摹作品的持有者，不是创作者，使用涉案作品没有过错，其委托的装修装饰公司在市场上误购临摹作品不构成法律意义上的过错以及温特莱公司作为临摹作品的持有者不应向原作者承担侵权责任的上诉主张本院不予采纳。

上诉人温特莱公司未经著作权人许可在其经营的温特莱酒店大堂悬挂图案内容与《稻香季节》相同的涉案背景图、在其酒店宣传册内页及网站上使用含有涉案背景图的照片以及在其酒店宣传册封面上使用经截取和缩略的涉案背景图的行为，侵犯了美术作品《稻香季节》著作权人杨某甲的署名权、复制权、修改权、信息网络传播权及获得报酬权，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。

原审法院根据杨某甲的知名度、涉案作品的独创性程度、温特莱公司的侵权情节、主观过错程度及杨某甲为本案支付的合理费用等因素酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人温特莱公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5800元，由杨某甲负担2000元（已交纳），由温特莱公司负担3800元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费1050元，由温特莱公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长冯刚

代理审判员张剑

代理审判员葛红

二ΟΟ九年三月十九日

书记员杨某