上诉人（原审被告、反诉原告)湖南省东方科器发展有限公司。住所地长沙市X路X号。

法定代表人李某甲，该公司总经理。

委托代理人王某某，该公司副总经理。

委托代理人李某乙，该公司办公室主任。

被上诉人（原审原告、反诉被告)余某某，曾用名余X、余某玲，女，X年X月X日出生，汉族，户口住所（略）。身份证号x。

委托代理人刘静，湖南弘一律师事务所律师。

委托代理人陈宏义，湖南弘一律师事务所律师。

湖南省东方科器发展有限公司（以下简称东方科器公司）与余某某房屋租赁合同纠纷一案，湖南省长沙市雨花区人民法院于2008年12月16日作出（2006）雨民初字第X号民事判决，东方科器公司不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，案外人王某鹏租赁了东方科器公司位于长沙市X路X号东方科技大楼第一层约236平方米房屋，经营“方兴超市”。余某某为取得该超市的经营权，多次与王某鹏协商，最终以62.8万元买断该超市（含超市经营权），因王某鹏与东方科器公司约定的租期只剩下一年多时间，故余某某为经营需要，又多次与东方科器公司协商。2004年3月30日，余某某(乙方)与东方科器公司(甲方)签订了一份《房屋租赁合同》。约定：(一)乙方租赁甲方位于长沙市X路X号东方科器大楼第一层房屋共4缝半门面，合计约236平方米，允许误差正负5％，用作超市。(二)租赁期限共5年，办妥押金和租金等手续后，甲方从2004年5月15日起将房屋交给乙方使用至2009年5月31日收回，租金从2004年6月1日开始计算。(三)第一年每月租金每平方米按52.5元计算，月租金为x元，年租金为x元；租金交付期限按半年预付，第一年按季预付款，每次提前30日付清租金；第三年租金递增5％，第四年、第五年租金按市场行情定价。(四)本合同签定之日起，乙方应在当日向甲方交付合同押金(定金)为年租金总额的15％-20％即x元，作为履行租赁合同及房屋设备财产保全责任金。合同正常履行完毕，甲方于30日内退还押金(不计利息)。(五)甲方未按规定时间交给乙方使用房屋的，按逾期天数每天承担租金总额5‰的经济责任；乙方未按规定时间交付甲方租金的，按逾期天数每天承担租金总额5‰的经济责任；乙方拖欠房屋租金、水电费、电话费等费累计达10日的或采取抵触、回避、锁门走人等方法拒交租金等费用的，视为乙方严重违约终止合同，甲方有权采取停水、停电、停话等措施并收回房屋及处置乙方留置在租赁区域内的全部财产作违约责任的赔偿，不足以偿清的债务另予追究，由乙方承担一切后果责任；单方违约终止合同，应支付对方年租金总额的50％违约金，同时甲方有权收回房屋。2004年4月1日，余某某(乙方)与王某鹏(甲方)签订《加盟合作协议》一份。《加盟合作协议》载明：．(一)甲方系“方兴超市”法人代表，原“方兴超市”狮子山店一次性买断给乙方，允许乙方加盟“方兴超市”连锁店，继续沿用“方兴超市”字号，使用“方兴超市”的营业执照、税务登记证等证照。(二)合作年限为3年零45天，自2004年4月1日至2007年5月15日止。同日，余某某支付给王某鹏加盟费x元(其中包括了王某鹏向东方科器公司交纳的保证金x元，王某鹏将东方科器公司出具的押金条交付给了余某某)，王某鹏出具了《收款收据》。

《房屋租赁合同》签订后，东方科器公司依约交付了租赁物。租赁期间，余某某依约交付了至2005年2月的租金，于2005年3月5日交清同年3月l日至5月31日的租金，于2005年7月30日交清同年6月1日至7月30日的租金；余某某欠交2005年8月的租金x元。

2005年8月15日，长沙市X路扩改工程指挥部向东方科器公司发出了《关于限期搬迁的通知》，通知东方科器公司及租赁单位在同年8月22日前务必抓紧办理房屋拆迁事宜。随后，东方科器公司通知了余某某。同年8月20日，东方科器公司(甲方)与余某某(乙方)就租赁物南向部分(面积为62平方米)的拆迁补偿事宜签订《东方科器大楼拆迁补偿协议》一份。协议载明：(一)依照双方所签《房屋租赁合同》约定的“因出现不可抗力因素(自然灾害或政府政策、行政行为方面的原因)，需要终止合同时，双方应在理解的基础上给予积极配合，各负其责，属正常解约”，双方应服从市政建设大局，按拆迁政策友好协商大楼拆迁补偿的有关问题。(二)拆迁补偿办法：拆迁补偿费包括设备拆装费、其它补偿费等共计x元。(三)有关要求：乙方把应拆除的楼房全部交给甲方之日起即停止房屋租金的计算，在楼房拆改期间甲方免收乙方使用保留房屋的租金，以示对乙方的补偿。同年8月31日，东方科器公司付给余某某拆迁补偿费x元。同年9月6日，余某某腾出了租赁物南向部分房屋。随后，租赁物南向部分房屋被拆除。

2005年l0月21日，东方科器公司委托湖南金州律师事务所向余某某发出了《律师函》，以余某某严重违反《房屋租赁合同》为由通知《房屋租赁合同》自《律师函》到达时解除租赁合同。之后，双方多次对是否解除合同协商未果。同年11月17日，东方科器公司诉至原审法院，请求法院判令：1、解除《房屋租赁合同》，2、由余某某支付2005年8月的租金x元，并按《房屋租赁合同》约定的年租金总额的50％支付违约金x元。

诉讼过程中，东方科器公司提出财产保全申请，同年12月2日，原审法院依法采取财产保全措施对余某某保留在使用房屋内的部分财产(货架)采取了保全措施。随后，东方科器公司将余某某保留使用的房屋出租给长沙市德雅医院。

东方科器公司对余某某提起诉讼后，余某某以东方科器公司严重违反《房屋租赁合同》为由于2005年12月27日提起反诉，请求法院判令：1、继续履行《房屋租赁合同》并立即停止改造租赁物，恢复租赁物原状或由东方科器公司向余某某赔偿因其单方解除合同造成的投资损失、库存损失、利润损失等共计x元。东方科器公司对此反诉又提出再次反诉请求：1、确认《房屋租赁合同》自2005年10月21日《律师函》到达之时起解除，2、判令余某某支付拖欠租金的滞纳金x．2元。

针对东方科器公司对余某某所提起的解除合同与租金诉讼，原审法院于2006年1月10日作出(2005)雨民一初字第X号《民事判决书》，判决：一、余某某在判决生效后10日内支付东方科器公司2005年8月的租金x元；二、驳回东方科器公司的其他诉讼请求等。东方科器公司不服上诉本院。2006年9月27日本院作出(2006)长中民一终字第X号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。

2006年1月17日，东方科器大楼拆改工程竣工验收交接。

本诉判决之后的诉讼过程中，余某某将其反诉诉讼请求变更为：1、判令东方科器公司赔偿因其单方面解除租赁合同造成的投资损失、库存损失、利润损失等共计x元，或按《房屋租赁合同》约定的“未按规定时间交付房屋的按逾期天数每天承担租金总额5‰的经济责任”承担违约赔偿金x元；2、判令东方科器公司承担本案全部诉讼费用。

东方科器公司将其反反诉请求变更为：l、确认《房屋租赁合同》自2005年10月21日《律师函》到达之时起解除；2、判令余某某支付拖欠租金的滞纳金x．94元(从2005年1月31日计算至2007年4月10日止)；3、判令余某某承担本案全部诉讼费用。

2007年5月11日，原审法院根据东方科器公司的申请，针对余某某主张的物品、货物损失，组织双方进行了现场勘验，经双方协商，确定物品、货物损失总额为x元，但对如何承担全案损失双方不能达成一致协议。

另查明，2005年12月8日，余某某(乙方)与南苑印刷厂(甲方)签订《租用房屋合同》载明：(一)乙方因货物库存需租甲方厂用保管室一间，时间暂定一年，即2005年12月10日至2006年12月10日。(二)租金每月200元，全年计2400元，一次性交请。随后，余某某依《租用房屋合同》支付给南苑印刷厂租金2400元，南苑印刷厂出具了《收条》。

原审法院认为：一、余某某与东方科器公司先后签订的《房屋租赁合同》、《东方科器大楼拆迁补偿协议》系双方当事人真实意思表示，协议内容合法，具有法律约束力。根据《房屋租赁合同》，余某某应当于2005年1月30日交清同年3月1日至5月31日的租金x元，应当于2005年5月1日交清同年6月1日至11月30日的租金x元。余某某于2005年3月5日、2005年7月30日才分别交清同年3月11日至5月31日的租金x元及同年6月份、7月份租金，其逾期交纳租金的行为已构成违约。余某某逾期交付租金后，东方科器公司并未根据《房屋租赁合同》之约定要求与余某某解除《房屋租赁合同》并追究其违约责任，而是就桂花路扩改工程所涉及到的余某某所承租的部分房屋拆迁问题与余某某达成了《东方科器大楼拆迁补偿协议》。该补偿协议约定：东方科器公司对余某某所承租的房屋需进行拆迁的部分给付余某某拆迁补偿费x元，并从余某某将应拆迁的房屋全部交给东方科器公司之日起免收余某某所保留使用房屋在该楼房拆改期间的租金，可视为东方科器公司对余某某逾期交付租金的行为并不要求余某某承担违约责任，同时放弃了合同解除权的行使。《房屋租赁合同》应当继续履行。余某某在《东方科器大楼拆迁补偿协议》签订后未支付的租金x元，该案业经经(2005)雨民一初字第X号一审判决，并经湖南省长沙市中级人民法院(2006)长中民一终字第X号判决书终审判决。本案不再审理，故东方科器公司在本案中反诉要求余某某承担违约金的请求，不予支持。东方科器公司在《东方科器大楼拆迁补偿协议》签订后将余某某保留使用的房屋出租给长沙市德雅医院的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。

二、东方科器公司将余某某保留使用的房屋出租给长沙市德雅医院的行为导致了《房屋租赁合同》事实上不能继续履行，东方科器公司应当赔偿余某某因此所受损失。余某某与东方科器公司签订《房屋租赁合同》的目的在于将租赁物作为“方兴超市”经营。《房屋租赁合同》事实上不能继续履行导致了余某某与王某鹏签订的《加盟合作协议》不能继续履行。余某某在《加盟合作协议》签订后至实际经营“方兴超市”期间(即2004年4月1日起至2005年12月2日)原审法院对余某某在保留使用房屋内的部分财产采取了财产保全措施，共计611天的加盟费应当由余某某自行承担。余某某在《加盟合作协议》履行期间不能经营“方兴超市”期间[1140天(3年零45天)-611天=529天]的加盟费为余某某的投资损失。鉴于余某某、东方科器公司双方对x元(不包括x元押金)中含有多少加盟费(或占多少比例)无法确认，且经法庭调查也无法确认。王某鹏提供的证词也相互矛盾，其加盟费金额本院酌情定为x元。余某某的投资损失折算为x元{x元÷1140天)×529天}。东方科器公司提供其委托代理人向王某鹏所作的《谈话笔录》，因余某某持有异议，且王某鹏未出庭作证，东方科器公司主张余某某支付给王某鹏的62.8万元是由加盟费2.8万元、货物45万元和固定投入15万元组成，不予采纳。余某某提供的《商品盘点表》系其自行制作，且东方科器公司持有异议，因而不能证实其物品、货物损失为46.81万元。余某某与东方科器公司在诉讼中确定余某某的物品、货物损失数额为4万元，予以采纳。《房屋租赁合同》事实上不能继续履行导致了余某某为货物库存与南苑印刷厂签订《租用房屋合同》并支付给南苑印刷厂租金2400元，该损失为余某某的租金损失。余某某未提供其依《仓库出租协议》支付给赵海明租金1000元的证据，余某某主张该损失为余某某的租金损失，不予采纳。货架已由法院在另案中采取财产保全措施，余某某主张货架损失，不予采纳。余某某提供的《会计报表》系其自行制作，且东方科器公司持有异议，因而不能证实其利润损失。基于上述理由，余某某的实际损失确定为x元(x元+x元+2400元)。《房屋租赁合同》约定的“未按规定时间交付房屋的按逾期天数每天承担租金总额5‰的经济责任”系指东方科器公司在《房屋租赁合同》签订后未按规定时间交付房屋时应承担的违约责任，而非指东方科器公司在交付房屋后又单方面将房屋收回时应承担的违约责任。余某某要求东方科器公司按《房屋租赁合同》约定的“未按规定时间交付房屋的按逾期天数每天承担租金总额5‰的经济责任”承担违约赔偿金x元，不符合双方约定，不予采纳。因此，东方科器公司应当赔偿余某某上述各项损失共计x元；余某某的其他诉讼请求，不予支持。

三、余某某在合同签订时交纳了x元的押金，按合同约定的“合同正常履行完毕，甲方于30日内退还押金”，该合同实际上已经终止履行，东方科器公司应退还余某某交纳的x元押金。

四、《东方科器大楼拆迁补偿协议》的签订，可视为东方科器公司对余某某逾期交付租金的行为并不要求余某某承担违约责任，同时放弃了合同解除权的行使。东方科器公司在《东方科器大楼拆迁补偿协议》签订后又以余某某违反《房屋租赁合同》逾期交付租金为由通知余某某《房屋租赁合同》自《律师函》到达时解除，不符合双方约定。《律师函》不具有解除《房屋租赁合同》的效力。因此，东方科器公司反诉请求确认《房屋租赁合同》自《律师函》到达之时起解除，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十条第一款(一)项、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、湖南省东方科器发展有限公司于本判决生效后10日内赔偿余某某损失x元；二、湖南省东方科器发展有限公司于本判决生效后10日内退还余某某押金x元；三、驳回余某某的其他诉讼请求；四、驳回湖南省东方科器发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费x元，其他诉讼费100元，共计x元，由余某某负担x元，湖南省东方科器发展有限公司负担3446元；本案反诉受理费3467元，由湖南省东方科器发展有限公司负担。

东方科器公司上诉称，1、原审认定余某某的22万元加盟费用损失，无证据证明，本案余某某与王某鹏之间关于“方兴超市”购买所签订的加盟协议，实质上是买断协议，在收条中“一次性买断总额”并未注明是加盟费，原审推定加盟费22万元，没有事实和法律依据。2、余某某在出租期内存在拖欠租金的事实，上诉人可以行使合同的解除权。3、原审认定双方签订补偿协议后，可视为上诉人对逾期交付租金的行为并不要求余某某承担违约责任认定错误，上诉人提出解除合同时，从来没有放弃请求支付租金滞纳金的权利。请求二审法院依法改判。

余某某辩称，1、原审酌情认定22万元加盟费没有违反法律规定，原审判决认定的22万元并非全部是加盟费，而包括货物损失，加盟费只有x元。2、上诉人将保留使用的房屋租给他人使用系先行违约，答辩人未支付租金是行使抗辩权。3、对欠缴的租金原审已经早已判决，上诉人在本案中请求承担逾期支付租金的滞纳金于法无据。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本承办人认为：一、关于本案责任认定问题。余某某与东方科器公司先后签订的《房屋租赁合同》与《东方科器大楼拆迁补偿协议》，系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方具有法律约束力。本案纠纷中，由于余某某所租门面地段公路拓宽需要，法定情势变更，造成门面经营不便；余某某拖欠前期租金，使得东方科器公司为了门面整体出租需要，行使合同解除权，向原审法院起诉，申请诉讼保全，最终导致余某某所经营的“方兴超市”营业中途停顿，双方的《房屋租赁合同》不能继续履行，经济效益受到严重影响，投入成本无法收回。对此，余某某与东方科器公司均有一定责任。均已构成违约，应当承担违约责任。因余某某认为其实际损失超过违约金，故向原审法院提起的是解除合同后的赔偿之诉，东方科器公司应当按照租赁合同的5年期限承担一定损失的赔偿责任。

二、关于本案加盟费的认定问题。本案中，原审法院将余某某的加盟费酌定为22万元；根据目前市场行情，东方科器公司在二审中向本院提供了同类型规模的食品、医药超市关于加盟费用的确定依据与收取方式等证据，用以证明原审判决酌定标准的随意性，本院审查认为，原审对余某某加盟费损失22万元的酌定过高，不符合市场实际情况与交易规则。本院根据交易习惯，比照同等条件、规模下超市的加盟费收取方式，酌情认定“方兴超市”5年经营期内的加盟费为x元，而因《房屋租赁合同》不能继续履行给余某某造成的加盟费损失认定为x元（按照x元/5年x天（租赁期5年X365天/年）×未经营天数1214天（1825天-实际经营611天）计算）。东方科器公司上诉理由成立，本院予以采纳。

二、关于余某某的损失计算问题。本案中，原审法院将余某某的损失确定为三项；一是加盟费损失酌定为22万元；二是货物损失认定x元，三是储存货物的租金损失认定2400元。本院审查后发现，余某某在获得东方科器公司与其签订的5年期场地《房屋租赁合同》后，以加盟为名，行买断之实，一次性向王某鹏支付了x元。但在经营不到2年（2004年4月1日至2005年12月2日实际经营611天）的时间内，其合同被迫终止，投入成本无法收回。除了有证据可以认定的x元外，其他损失尚无直接证据可以作为本案损失的认定依据。故本院审查认为，余某某的损失客观上应当包括：1、提前解除合同未卖完的货物损失，2、仓储货物租金损失，3、财产保全货架损失，4、合同有效期内的加盟费损失，5、其他经营损失。对1、2项损失，有证据证明，可以认定x元，对第3项货架损失，可以在上一个租金案件判决的执行中进行评估确定，对第4、5项损失，因余某某在经营期限内收回实际投资的比例无法确定，故本院只能根据余某某投入“方兴超市”的资金额x元（x元-x元）按照合同约定未实际经营的天数进行分摊后，酌情认定损失额的20%作为东方科器公司对余某某的损失赔偿。其计算式为：{总投入x元-x元（加盟费）-x（押金）-x（货物损失）-2400（租金损失）=x租期1825天（5年）×未实际经营天数1214天X20%计算}=x元，四项合计x元。

四、关于东方科器公司对余某某租金滞纳金的请求是否支持的问题。原审法院对东方科器公司起诉余某某的租金另案判决已经生效，在上一个案件中，东方科器公司当时没有提出应交租金滞纳金的诉讼请求，同时，根据当时的实际情况，其欠缴的租金滞纳金（前期）因双方均有客观上不能归责的原因（桂花路扩建、货架保全后未作价而保留在东方科器公司），故其请求不应列入本案诉讼范围，其判决后的租金滞纳金应当在该案执行中一并解决，故东方科器公司在本案中对前一案的租金滞纳金再次提出请求，虽诉权存在，但根据事实，原审不予支持正确，东方科器公司上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。

综上所述，原审认定本案事实清楚，但确定加盟费损失错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2006）雨民初字第X号民事判决第二、三、四项；

二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2006）雨民初字第X号民事判决第一项；

三、湖南省东方科器发展有限公司赔偿余某某各项损失x.4元。

以上三项判决中，湖南省东方科器发展有限公司应付款项共计x.4元，限本判决生效后3日内履行，如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉受理费x元，其他诉讼费100元；反诉受理费3467元；二审受理费x元；共计x元，由湖南省东方科器发展有限公司承担x元，余某某承担8468元。

本判决为终审判决。

审判长罗柏寒

审判员游玉霞

审判员冯亚雄

二0一0年九月二十四日

书记员汪小燕