上诉人(原审原告)广西宜州市兰天环保有限责任公司

被上诉人（原审被告）湖南威亚牧业科技有限公司

上诉人广西宜州市兰天环保有限责任公司因与被上诉人湖南威亚牧业科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服宜州市人民法院于2009年11月6日作出的（2009）宜民初字第X号驳回管辖权异议的民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。

原审法院认为，因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。原、被告签订的《合作协议》对合同履行地约定不明确，根据《合同法》第六十二条第一款第（三）项规定，合同履行地在被告所在地。且第六条第3项约定：由甲方公司驻地到广西各地级市的托运费由甲方承担。由此约定看，合同履行地就是被告发货起始地，即被告住所地。《合作协议》第十条约定：本协议履行过程中引起的争议，双方友好协商解决，协商不成，由双方法院解决。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见第二十四条的规定，该选择管辖无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定，本案应由被告所在地和合同履行地的湖南省洞口县人民法院管辖，为此，裁定将本案移送湖南省洞口县人民法院处理。

上诉人广西宜州市兰天环保有限责任公司不服原审裁定。上诉称：一、一审认定本案合同履行地为被上诉人湖南威亚牧业科技有限公司的住所地是错误的。本案是买卖合同纠纷，标的物是湖南威亚牧业科技有限公司的兽药，交货方式为送货至广西各地，运费由湖南威亚牧业科技有限公司负担，货物送达地有广西宜州市，广西宜州市为实际履行地，货款大部分以现金方式在广西宜州市直接交给被上诉人的工作人员，小部分通过银行汇款方式汇入被上诉人指定的帐户，因此，合同的履行地在广西宜州市。二、一审适用法律不当。广西宜州市是广西各地之一，是约定交货地，也是被上诉人按上诉人的指示的送货地，因此，不论约定或者实际履行，广西宜州市是合同履行地，宜州市法院对本案有管辖权。三、如果认为本案对合同履行地约定不明，则按《合同法》第六十一条规定，以交易习惯来确定履行地，本案合同规定被上诉人按上诉人的指定地点交货，交易习惯是出卖人送货到买受人住所地，买受人住所地是合同履行地，因此，广西宜州市是合同履行地。四、本案合同约定，发生争议由双方法院解决，属于约定条款无效，按民事诉讼法规定，被告住所地或合同履行地法的法院都有管辖权，现上诉人选择合同履行地的宜州市人民管辖，是符合法律规定的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审裁定，指令宜州县人民法院对本案进行审理，并作出公正判决。被上诉人湖南威亚牧业科技有限公司以一审法院裁定正确为由答辩。

本案经本院审理认为，本案双方当事人于2006年8月21日就上诉人作为被上诉人产品在广西区域独家代理商的有关事项订立了一份《合作协议》，该协议涉及到确定合同履行地和解决纠纷的约定条款有：第六条第2项规定，运输方式原则上以配货为主，特殊情况双方另行协商。第3项规定，运费承担：由甲方（被上诉人）公司驻地到广西各地级市的运费由甲方承担。第十条规定，本协议履行过程中引起的争议，双方应友好协商解决，协商不成，由双方法院解决。后双方在履行协议过程中发生争议，协商未果而引发纠纷。从《合作协议》第六条第2、3项的规定来看，合同履行地在广西各地的地级市，而宜州市不是地级市，因此，合同履行地约定不明。本案为买卖合同纠纷，合同标的是一般商品而不是特殊商品，无法按交易习惯来确定合同履行地。《合作协议》第十条规定，如发生争议，协商不成，由双方法院来解决，此条款属于约定不明的无效条款。从上诉人在起诉阶段提供的证据材料审查来看，没有证据证明，合同的实际履行地在广西宜州市。综上所述，上诉人主张本案的合同履行地在广西宜州市，宜州市人民法院对本案有管辖权，证据不足，理由不充分，原审法院在无法确定合同合同履行地情况下，将案件移送被告住所地的人民法院处理是正确的。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十八条、第一百五十二条，第一百五十四条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长阮格平

审判员卢林虎

审判员廖德旺

二0一0年二月二十五日

书记员黄某秀