上诉人（原审被告）潢川县新世界房地产开发有限公司。

法定代表人陈某，该公司董事长。

委托代理人高某，该公司副经理。

委托代理人孔涛，河南申威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）袁某，女，X年X月X日生。

委任代理人袁某铭，男，住址同上，系原告之父。

委任代理人阮祥忠，法律工作者。

上诉人潢川县新世界房地产开发有限公司因与被上诉人袁某商品房认购合同纠纷一案，不服潢川县人民法院（2009）潢民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人高某、孔涛，被上诉人袁某及其委托代理人袁某铭、阮祥忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2004年8月5日，原告与被告签订《商品房认购书》一份，约定原告认购被告开发的“黄某副食批发城•锦江花苑”X号商铺x、x号房，该两间商铺总建筑面积为168.18平方米，总价款x元。同日，其向被告交付了定金x元。根据设计，原告所认购商铺为上、下两层。2007年，原告认购商铺所在的商住楼建成，并以“潢川县新世界房地产开发有限公司锦江花苑项目二部”为出卖人对外销售，该楼的一层仍为商铺，二层则被改为商品住房。原告要求按认购书中约定的价格与被告签订正式的《商品房买卖合同》，但被告以其没有该房屋的处分权为由对此予以拒绝。双方就有关赔偿事宜未能协商一致，原告遂诉至原审法院。

另查，2007年，与原告所认购商铺隔壁的一层商铺出售单价为4200元/平方米、二层商品住房出售单价为1899元/平方米。原告所主张损失的计算方法为：以原告认购商铺所在的商住楼一层商铺和二层商品住房2007年售价的平均值减认购时约定的房屋均价之差，乘原告认购商铺的面积，即〔（4200+1899）÷2-x÷168.18〕×168.18=x.6元。

原审认为，认购书在性质上属于预约，具有合同性质。本案原、被告在自愿、平等、协商一致的基础上就认购被告开发建设的“黄某副食批发城•锦江花苑”X号商铺x、x号房签订了认购书。在认购书中就商铺的位置、面积、价格等要素均有明确约定，其他内容不违反法律、法规规定，且在诉讼中，原、被告双方对该“认购书”已成立并生效均无异议。作为合同双方当事人，原、被告均应恪守诚实信用原则，积极、全面地履行各自的合同义务。原告袁某已依照约定交付了购房定金款x元，履行了其负有的主要合同义务。被告新世界房地产开发有限公司负有按照认购书中约定与原告订立正式的《商品房买卖合同》的义务。其以没有建成房屋处分权为由不与原告订立合同的行为属违约行为，应就此承担相应的违约责任。

在“认购书”中双方仅就原告应付的定金数额及其不签订《商品房买卖合同》的情形下定金不予返还作出了约定，而没有对被告一方的违约责任及其计算方法予以明确约定。在本案中被告作为违约方给原告造成的主要是预期利益损失，即房屋价格上涨所产生的差价。如果仅适用定金罚则无法弥补原告作为守约方的损失，且不利于鼓励诚信交易秩序的建立。从公平原则出发，被告除应向原告返还定金外，还应就原告的预期利益损失进行赔偿。在诉讼中，原告所主张的损失计算方法和金额并无不当，原审予以确认。综上，对原告诉讼请求中符合前述认定的部分原审予以支持，其他诉讼请求及被告辩称理由，无相应的事实和法律依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款（七）项、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，经原审审判委员会讨论决定，判决：（一）、被告新世界公司于本判决生效后十日内，向原告袁某返还定金x元并赔偿损失x.6元。（二）、驳回原告袁某的其他诉讼请求。

上诉人潢川县新世界房地产开发有限公司不服上述判决，上诉称：原审对认购书的性质定性错误。“认购书”属于商品房买卖合同的预约合同，是双方为下一步签订商品房买卖合同而设立的具有担保作用的从合同，一方当事人违约只能适用定金的罚则予以处理。原审将“认购书”视为《商品房买卖合同》来判决上诉人承担违约责任属认定事实和适用法律错误。故请求二审依法改判，驳回被上诉人的部分诉讼请求。

二审查明的事实与原审查明相一致。

本院认为，上诉人新世界房地产开发有限公司与被上诉人袁某之间签订的《商品房认购书》，属于《商品房买卖合同》签订前的预约合同，预约合同也属于合同的一种，对双方当事人均具有约束力，上诉人在没有出现不可归责于己方的法定事由的情况下，没有与被上诉人签订《商品房买卖合同》的行为属于违约。上诉人一方的不履行签约义务的行为因房地产市场行情的变化，给被上诉人带来了较大的经济损失。原审按照2007年上诉人在同楼层同地段的商住房的销售价格与被上诉人2004年认购价的差额计算被上诉人的损失适当，但返还的x元的定金不应再单独计算，应包括在损失之内。原判决认定事实部分清楚，但处理不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（（三）项之规定，判决如下：

一，维持潢川县人民法院（2009）潢民初字第X号民事判决第二项，撤销第一项；

二、上诉人新世界房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人袁某经济损失x.6元（含返还定金x元）。

一审诉讼费按原判决执行，二审诉讼费2197元，由上诉人承担1800元，被上诉人承担397元。

本判决为终审判决。

审判长付晓虎

审判员余继田

代审判员吴斌

二0一0年八月一日

书记员王文慧