上诉人（原审被告）张某某。

委托代理人李洪敏，河南嵩峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郑州市春基实业有限公司。

法定代表人艾某某，该公司董事长。

委托代理人王某某，该公司职员。

委托代理人鲁鸿贵，河南亚太人律师事务所律师。

上诉人张某某与被上诉人郑州市春基实业有限公司（以下简称春基公司）承包合同纠纷一案，春基公司于2004年12月15日向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令张某某返还超领的工程款x.16元及违约金x.30元。郑州市中级人民法院于2005年11月10日作出（2005）郑民一初字第X号民事判决。张某某不服该判决向本院提起上诉，本院于2006年6月27日作出（2006）豫法民一终字第X号民事裁定，将本案发回重审。郑州市中级人民法院又于2008年3月31日作出（2006）郑民一初字第X号民事判决。张某某不服该判决向本院提出上诉。本院于2008年7月25日受理本案，依法组成合议庭于2008年9月10日公开开庭审理了本案。张某某的委托代理人李洪敏，春基公司的委托代理人王某某、鲁鸿贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2002年9月9日，春基公司作为发包方与张某某签订郑少高速公路劳务合作协议，约定：工程名称为郑少高速公路甄坟沟大桥；工程数量按双方确认并经业主或监理工程师签认的有效计量支付数量为准。合同有效期自合同签订之日起至最终结算完止；工期从合同签订之日起14个月；完工结算，办理退场手续签署退场协议等，最终结算由公司组织人员在缺陷责任期满3个月完成；张某某不得将本合同工程转包或分包，若因其原因造成本合同不能执行时，则春基公司对张某某已完工工程按协议价的85%进行结算，并由春基公司另找分包人，由此发生的费用均由张某某负担等有关条款。在该协议签订之前张某某已实际进入工地施工。2002年8月30日甄坟沟大桥提出停工报告。2003年5月13日双方进行了物资交接，春基公司计算的张某某完成工程量价值x元，扣除5%质保金，应支付工程款为x元，张某某实际已领工程款x.50元，材料费及超额钢材费计款x.66元。上述款项相抵后，春基公司实际超付工程款x.16元。因张某某称双方未进行工程结算，春基公司诉称的张某某施工的工程总造价不实，遂于2005年3月30日申请对其施工的工程总造价进行司法鉴定。2005年5月9日,郑州市中级人民法院委托其司法技术鉴定处进行鉴定。因张某某在规定的期限内未交鉴定费，2005年10月24日，郑州市中级人民法院司法技术鉴定处出具鉴定终结通知书。本案在重审期间，张某某又申请对其施工的工程总造价进行司法鉴定，在通过郑州市中级人民法院司法技术鉴定处对外委托鉴定过程中，因张某某在规定的时间内及公告期内均未履行相应义务，造成案件无法进行评估。

原审认为：春基公司与张某某2002年9月9日签订的郑少高速公路劳务合作协议为有效协议。因张某某停工，春基公司认可，应视为该合同自动解除。根据春基公司提供的张某某施工量价值及已支付张某某的工程款、材料款相抵后，春基公司多支付张某某工程款x.16元，对此，张某某应当偿还。张某某称春基公司没有多支付，且工程款支付的不够，缺乏相应证据，不予支持。因停工存在客观因素，且双方进行了物资交接，因此，春基公司要求张某某承担直接损失x元及违约金x.30元的请求，证据不足，不予支持。原审判决：一、张某某自本判决生效之日起10日内返还春基公司工程款x.16元。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回春基公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，由春基公司负担x元，张某某负担8220元。

张某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，定性错误。双方签订的劳务合作协议实为工程承包合同，我方没有承建的主体资格，该协议违反了法律的强制性规定，应为无效协议。退一步讲，即使该协议有效，在计算工程量的同时，也应计算民工工资及管理费用，原审仅仅根据春基公司提供的数据进行计算不当。二、原审程序违法。我方提出鉴定申请，因张某某不在家，后郑州市中级人民法院要委托原鉴定机构进行鉴定，我方不同意而未交鉴定费，鉴定费应由春基公司预交。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

春基公司辩称：双方所签协议为劳务协议，依劳务计价付酬，双方确认了工程量清单，干多少活给多少钱，故双方所签劳务协议合法有效。另外，合同是否有效对计算工程价款无实际意义。张某某提出鉴定但未交鉴定费，导致鉴定未果。原审组织鉴定时，已对施工范围进行了确认，按照施工范围、工程量、单价即可计算出工程价款。张某某的本意是拖延时间，其申请鉴定就应当预交鉴定费。

根据双方的诉辩情况，经征询当事人意见，本院归纳的二审争议焦点为：一、双方所签协议的性质和效力；二、原审判令张某某返还工程款的数额是否适当。

本院经审理查明的事实与原审认定一致。

针对归纳的二审争议焦点，本院分别评判如下：

一、关于张某某与春基公司所签协议的性质和效力问题。本院认为，劳务协议是指施工承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动。从双方所签协议的内容看，该协议明确约定：承包方式实行单价承包，施工中发生的清单项目按单价计量，结算单价；工程数量按双方确认并经业主或监理工程师签认的有效计量支付数量为准。也就是说，张某某提供多少劳务，春基公司支付多少价款。该约定符合劳务协议的特征，双方之间的协议应为劳务协议。该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。原审对双方所签协议性质和效力的认定正确。

二、关于张某某应返还工程款的数额问题。本院认为，春基公司提供了张某某施工的工程量、领取材料的价款及春基公司已支付工程款等证据，证明张某某具体施工的价值与春基公司已支付的工程款、材料款相抵后，春基公司多支付张某某工程款x.16元。张某某虽对此提出异议，并两次申请鉴定，但均因张某某在原审法院规定的期限内未缴纳鉴定费导致鉴定未果，对此，张某某应当承担相应的责任。原审依据春基公司提供的证据予以判决并无不当。张某某称鉴定费应当由春基公司预交，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，张某某主张春基公司没有多支付工程款，负有相应的举证责任，张某某称应当由春基公司预交鉴定费没有依据，原审在程序上并无不妥。

综上，本院认为，原审在认定事实、适用法律、程序及实体处理上均是正确的，应予维持。张某某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由张某某负担。

本判决为终审判决。

审判长卜发中

审判员赵玉香

代理审判员高海娟

二00八年十月二十七日

书记员张俊宇