上诉人（原审被告、反诉原告）刘某某，男，X年X月X日出生，蒙古族，无业，住（略）。
委托代理人高某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京信息科技大学职工，住（略）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张某甲，女，X年X月X日出生，满族，无业，住（略）-3-X号。
委托代理人张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，中铁一局电务公司工程师，住（略）-3-X号。
委托代理人张某丙，男，X年X月X日出生，汉族，北京市电力公司工程师，住（略）。
上诉人刘某某因与被上诉人张某甲合作合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月4日受理后，依法组成由法官鲁连印担任审判长，法官张丽新、李利参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张某甲在一审中起诉称：其与刘某某于2006年6月8日受让了位于北京市朝阳区惠新南里X号院市长之家宾馆一层的“渝鑫川菜”餐厅，受让后双方将其变更为福鹿阁餐厅。2007年1月19日，双方达成协议，约定自2007年1月16日起张某甲不参与餐厅的经营、投资和分红，不承担餐厅的债务，如刘某某管理失职导致餐厅破产或者被迫停业则赔偿张某甲10万元。协议签订后，张某甲未参与餐厅的经营，刘某某在独立经营期间由于管理失职，且在未经张某甲同意的情况下，擅自使该餐厅停业，在停业之后也没有与张某甲进行清算，给张某甲造成巨大的经济损失。现张某甲诉至法院，诉讼请求：1、判令刘某某返还属于福鹿阁餐厅转让所得15万元；2、判令刘某某返还房屋抵押金2.5万元；3、判令刘某某支付利息4332.56元(自2007年6月4日起计算至实际付清之日止，按照中国人民银行2007年5月19日公布的存款利率计算)。
刘某某在一审中答辩称：对于张某甲的第一项诉讼请求，因刘某某实际只取得转让款5万元，其余20万元是刘某某在自行经营期间对福鹿阁餐厅进行装修改造而使餐厅增值的部分，对增值部分张某甲不享有相应的权益，故其要求支付15万元转让款没有事实及法律依据；对于第二项诉讼请求，根据与出租方签订的承租协议的约定，5万元是作为保证金，在租赁合同终止时才可以退还，而本案中租赁合同没有履行完毕，且是由于福鹿阁餐厅的原因导致提前解除了承租协议，故出租方并未将5万元退还给刘某某。综上，请求法院驳回张某甲的诉讼请求。同时，刘某某主张福鹿阁餐厅停业系张某甲未履行协助义务所致，故提出反诉，要求张某甲赔偿10万元。
张某甲在一审中针对刘某某的反诉，答辩称：刘某某提出的反诉没有相关证据予以支持，刘某某所诉的张某甲负有协助餐厅办理相关手续的义务并不明确。而且，餐厅并没有停业，而是被刘某某转让，故双方约定赔偿损失的事实并没有发生。综上，请求法院驳回其反诉请求。
一审法院审理查明：2006年6月8日，申丽敏与刘某某、张某乙签订一份餐厅转让协议，约定申丽敏将“渝鑫川菜”餐厅即北京渝鑫铧源餐饮有限公司的经营权、场地使用权及餐厅所属物资转让给刘某某、张某乙，并协助二人办理餐厅过户所需的必要手续。转让费x元。诉讼中，双方当事人均认可该协议系张某甲委托张某乙代其所签订。
同年6月9日，张某甲代表北京渝鑫铧源餐饮有限公司(乙方)与城市建设研究院签订一份租赁经营合同，约定由于北京渝鑫铧源餐饮有限公司已转让给刘某某等，经甲方同意，终止与原法定代表人申丽敏签订的合同，经甲方与乙方新法定代表人友好协商达成如下协议，租赁期限自合同签订之日起至2010年12月31日，前3年每年度租赁费为28万元。乙方在签订合同时向甲方支付5万元作为保证金，甲方在协议正常结束时，归还乙方交纳的5万元保证金。缔约时，张某甲向城市建设研究院交纳了5万元保证金。
上述转让协议签订后，北京渝鑫铧源餐饮有限公司的股东变更为刘某某和张某甲，公司的名称变更为北京福鹿阁餐饮有限公司(以下简称福鹿阁公司)，法定代表人变更为刘某某，张某甲和刘某某分别持有公司50％的股份。
2007年1月19日，刘某某(甲方)与张某甲(乙方)签订一份协议书，约定自2007年1月16日起至福鹿阁公司(下称本公司)经营权转让给他人之日止，乙方不参与本公司的经营、投资和分红，不承担本公司债权债务，本公司由甲方自行经营、自负盈亏，承担一切法律责任和债权债务。本公司经营权转让时双方各自占有转让金的50％和房屋抵押金的50％，签订本协议时，双方已将1月16日前所有本公司盈亏结清，包括人员工资、房屋水电费、燃气费、供应商货款等。在甲方独立经营期间，如因甲方违反国家法律法规或管理失职导致公司破产或被迫停业，则甲方赔偿乙方人民币10万元；在此期间，乙方有责任协助甲方办理本公司相关手续，如因乙方未尽责任造成本公司被迫停业，乙方须赔偿甲方10万元。未经乙方同意，甲方不得变卖本公司的设施设备。
诉讼中，刘某某认可已将福鹿阁公司转让给张玲、白雪松二人，转让款5万元、装修费20万元，但其中20万元已直接交付给陈孝忠，用于退还陈孝忠为福鹿阁公司投入的20万元装修费。为此，刘某某提交了其与陈孝忠于2007年1月22日签订的协议，该协议载明，陈孝忠为福鹿阁公司投资20万元新建包间4个，所需材料人工，全部由陈孝忠负责采购、装修，陈孝忠保证澳洲来餐厅就餐的消费金额不少于每月15万元，刘某某保证毛利率不少于55％，双方共占澳洲人员在本店消费所得利润的50％。合作期限为两年，在合同有效期内，如刘某某违约，则返还陈孝忠装修费20万元。同时，刘某某还提交了装修款收据的复印件以及双方于2007年6月12日签署的收据，载明因刘某某无法为福鹿阁公司办理国家野生动物经营证，致使餐厅不能正常营业，依据合同约定，刘某某向陈孝忠返还餐厅装修费20万元，双方合同解除。陈孝忠在收据上注明已收到20万元。对此，张某甲称刘某某在转让福鹿阁公司时并未通知其，其是在2007年10月才了解到转让情况的，根据其了解转让费是30万元，为此张某甲提交了张玲与刘某某于2007年5月31日签署的转让协议及刘某某于当日出具的收取餐厅装修费、餐具、设备费20万元，转让费5万元的收条。张玲在协议及收条上注明此复印件与原件一致。同时，张某甲还提交了两张票面金额共计25万元的转账支票存根。对此，刘某某称转让时未通知张某甲是因为当时无法找到张某甲。
诉讼中，刘某某称因福鹿阁公司的鹿肉均是从张某甲家的龙潭山鹿场进货，故张某甲负有协助福鹿阁公司从鹿场进货并提供出售鹿肉所需的野生动物驯养繁殖许可证的义务；因张某甲未能提供相关许可证明，导致餐厅无法继续经营。对此，张某甲予以否认，称其并未保证餐厅要从龙潭山鹿场进货，且亦未接到刘某某要求其协助办理相关许可证明的通知，协议中约定的协助义务是指协助配合福鹿阁公司办理年检手续。
诉讼中，刘某某称因张某甲未履行协助义务，导致餐厅停业，提前与城市建设研究院解除了房屋租赁合同，因系提前解约，城市建设研究院未退还5万元保证金。为此，刘某某提交了城市建设研究院与福鹿阁公司于2007年5月31日签署的协议书，该协议载明因福鹿阁公司无法办理国家野生动物经营证，无法继续经营，故向城市建设研究院申请终止合同。在协议盖章部分的下方，有一行手写的注：鉴于福鹿阁公司客观原因，城市建设研究院给予去年度免租金。刘某某称该行字体是城市建设研究院的院领导写的，为证明协议的真实性又在上面加盖了公章。对此，张某甲不予认可，称因餐厅欠交房租，故城市建设研究院未退还保证金，并提交了加盖城市建设研究院财务专用章的由城市建设研究院财务部出具的说明，该说明中称2006年6月刘某某交来租赁餐厅押金5万元，2007年6月租赁期满因刘某某尚欠5万元房租，故不再退还刘某某此5万元押金。
诉讼中，张某甲称签订协议的原因是餐厅经营不好，故与刘某某商量转让餐厅，但刘某某认为还可以继续干，故双方协商由刘某某单独经营。刘某某称当时其同意转让，但登报后一直未转让出去。
一审法院认定以上事实的证据有：张某甲提交的协议书、押金收条、转让费收条、转让协议、城市建设研究院财务部出具的说明、租赁经营合同、委托书，刘某某提交的协议书、押金收条、与城市建设研究院签订的协议书等证据材料及一审法院开庭笔录。
一审法院判决认定：张某甲与刘某某签订的协议书，依据协议的主要内容，因二人均系福鹿阁公司股东，故该协议具有委托经营性质，其内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应属有效。
结合本案查明事实，双方当事人均认可福鹿阁公司已转让给第三方，二人已不是该公司股东，依据协议规定，在转让后对于由此取得的转让费和已交纳的房屋押金应由二人按50％的比例平均分配。虽张某甲主张刘某某收取了30万元转让费，但其提交的现有证据仅能证明转让费金额为25万元。虽刘某某称转让费仅为5万元，剩余20万元系陈孝忠的装修费，但其并未将与陈孝忠合作经营餐厅一事告知张某甲，且依据协议约定，刘某某仅享有公司的经营权，无权单独处分公司资产及张某甲的股权；本案中，刘某某在进行公司资产及股权转让时并未通知张某甲，且其提交的与陈孝忠之间合作经营餐厅的协议及装修费单据、收条等证据均无其他相关证据予以佐证，在此情况下，其提交的证据既不足以证明该笔费用发生的真实性，也不足以证明转让费金额仅为5万元，故刘某某取得的转让费金额应认定为25万元，其应依约将其中x元给付张某甲，对于张某甲超出部分的请求，该院不予支持。对于张某甲要求刘某某赔偿转让费利息损失的诉讼请求，因协议并未约定付款时间，故张某甲主张的利息起算时间没有事实及法律依据，该笔款项利息的起算时间应从刘某某明确表示拒绝履行还款义务之时即2007年11月29日起计算，张某甲主张以定期存款利率作为利息计算标准，并无不当，该院予以支持。
对于张某甲要求刘某某返还房屋押金x元的诉讼请求，双方当事人均认可未由收取方城市建设研究院退还，依据协议约定，双方仅是对押金收回后的分配比例作出了约定，对于未收回押金情况下的处理方式并未作出约定。对于未退还的原因，双方当事人各执一词，并各自提交了由城市建设研究院和该院财务部出具的协议书和说明，二者内容相矛盾，在无其他相关证据予以佐证的情况下均不足以推翻另一方证据的证明力，故双方提交的证据均不足以证明押金未能返还的真实原因。在此情况下，因刘某某并未实际持有5万元押金，且张某甲提交的证据不足以证明押金未能退还系刘某某原因所致，故该院对其该项诉讼请求，不予支持。
对于刘某某以张某甲未尽协助义务，导致餐厅停业，要求其赔偿违约金10万元的反诉请求，协议中对协助义务的具体内容并未作出明确约定，虽刘某某主张系协助福鹿阁公司从鹿场进货并提供出售鹿肉所需的野生动物驯养繁殖许可证的义务，但其提交的证据并不足以证明该事实，且双方在签署协议时均已明知餐厅经营困难，并表示要转让餐厅，故刘某某主张餐厅停业系张某甲违约所致，证据不足，该院不予支持。对其上述反诉请求，该院亦不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第(四)项、第一百零七条之规定，判决：一、刘某某给付张某甲转让费十二万五千元并赔偿该笔款项的利息损失(按中国人民银行同期定期存款利率计算，自二○○七年十一月二十九日起计算至上述款项付清之时止)，均于本判决生效后十日内付清；二、驳回张某甲其他诉讼请求；三、驳回刘某某的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
刘某某不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院在审理中没有顾及刘某某对餐厅的装修投入，即将20万元装修费认定为餐厅转让款，属认定事实错误。二、从刘某某与张某甲签订的协议中可以看出，协助办理野生动物驯养繁殖许可证是张某甲的义务，由于张某甲不予配合，导致餐厅停业，应由张某甲承担赔偿责任。同时，刘某某申请法院对上述两点问题向相关人员和部门调查取证。上诉请求：1、张某甲赔偿刘某某造成餐厅停业的损失10万元；2、认定刘某某委托陈孝忠对福鹿阁餐厅进行装修的合同有效；3、张某甲给付刘某某单独经营期间的广告费用1680元。4、一、二审诉讼费由张某甲承担。
刘某某向本院提交以下新的证据材料：餐厅工作人员及餐厅客人出具的证人证言，证明刘某某对餐厅进行了装修。
张某甲服从一审法院判决。其针对刘某某的上诉理由答辩称：一、关于野生动物驯养繁殖许可证的问题。张某甲和刘某某之间只是合作关系，是股东和股东的关系。野生动物驯养繁殖许可证应该由供货商提供，张某甲作为股东没有义务提供。如果餐厅因为没办理野生动物驯养繁殖许可证而倒闭或被迫转让，刘某某也应该去追究供货商的责任，而不应该追究合伙人的责任。二、关于20万元装修费的问题。仅凭合同和发票不能证明装修合同已履行，一审中刘某某也未就装修问题提供其他的证据。另外，根据相关法律规定，即使刘某某投入了20万元进行装修也不表示其在公司的股份就增加了，故应按照其与张某甲所签合同中约定的股份比例分配转让款。三、刘某某提供的相应证据均不能证明其做的广告与餐厅的转让有关，故其要求张某甲承担一半的广告费没有依据。
经本院组织质证，张某甲认为刘某某二审提交的证据不是二审新证据，对于其提供的证言的真实性、合法性均不予认可。本院认为，依据《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，二审程序中的新证据指：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。刘某某在一审中未申请这些证人出庭作证，上述证据在一审时即能取得，故本院认为刘某某二审提交的证人证言不属于二审新证据，不予采信。二审期间，刘某某还向本院申请调查福鹿阁餐厅是否进行了装修，以及销售鹿肉是否需要野生动物驯养繁殖许可证。本院认为，刘某某自认一审中并未申请人民法院调查取证，依据《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其二审申请法院调查取证不符合法律规定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：张某甲与刘某某签订的协议书具有委托经营性质，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。
关于刘某某认为张某甲具有协助办理野生动物驯养繁殖许可证的义务，由于张某甲不予配合，导致餐厅停业，应由张某甲承担赔偿责任一节。本院认为，虽然刘某某与张某甲在协议书中约定在刘某某独自经营期间，张某甲有责任协助刘某某办理公司相关手续，但双方并未明确约定协助办理的手续包括野生动物驯养繁殖许可证，也未约定将从吉林市龙潭山鹿场进鹿肉作为双方合作的前提条件，故张某甲作为股东没有必然义务协助办理野生动物驯养繁殖许可证。故刘某某该项上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于刘某某认为一审法院在审理中没有顾及其对餐厅的装修投入，即将20万元装修费认定为餐厅转让款，属认定事实错误一节。本院认为，即使刘某某在独自经营期间，与陈孝忠达成协议，由陈孝忠介绍澳洲旅团到餐厅就餐并投资20万元装修餐厅包间，双方对澳洲旅团在餐厅消费的利润进行分配，按照协议约定，因没有野生动物驯养繁殖许可证导致餐厅停业，刘某某返还陈孝忠20万元装修费。但刘某某与张某甲已在协议书中明确约定直至餐厅经营权转让给他人，张某甲均不再参与公司的经营、投资和分红，不再承担公司债权债务，由刘某某自行经营餐厅，并承担一切法律责任和债权债务。故该20万元装修费应属刘某某在独自经营期间的投资，与张某甲无关。之后，刘某某将餐厅转让给张玲，张玲支付给其餐厅转让费5万元及餐厅装修费（包间等）、餐具、设备费等20万元，本院认为该20万元虽然未明确写明为餐厅转让款，在刘某某未提交相反证据予以证明的情况下，可以认定其转让的为公司资产，应属于餐厅转让金，张某甲作为股东有权要求按照协议约定的比例进行分配。故对刘某某该项上诉理由，本院不予支持。
关于刘某某请求确认其委托陈孝忠对福鹿阁餐厅进行装修的合同有效，及张某甲应给付其单独经营期间的广告费用1680元一节。本院认为，刘某某与陈孝忠之间的装修合同关系与本案是独立的两个法律关系，对于该合同的效力不属本案审理范围，并且根据本院已认定的事实，刘某某与陈孝忠之间的装修合同是否有效与本案也无必然关联。刘某某请求张某甲给付其单独经营期间的广告费用的诉讼请求在一审中未提出，属于二审新增加的诉讼请求，本院不予审理。故本院对刘某某上述两项上诉请求不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费三千八百八十六元，由张某甲负担一千一百七十八元（已交纳），由刘某某负担二千七百零八元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。一审反诉案件受理费一千一百五十元，由刘某某负担（已交纳）。
二审案件受理费五千零三十六元，由刘某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长鲁连印
代理审判员张丽新
代理审判员李利
二○○八年十二月十九日
书记员万晶
