重庆市第四中级人民法院
民事判决书
(2010)渝四中法民终字第X号
上诉人（原审原告）：重庆市丰都县第一建筑工程公司，住重庆市丰都县X镇X路X号。
法定代表人：付某某。
委托代理人：杜超、周某某，重庆森吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县X镇人民政府，住重庆市石柱土家族自治县X镇X街X组。
法定代表人：冉某某。
委托代理人：温某某，该镇司法所干部。
原审第三人：重庆民楠房地产开发有限公司，住重庆市石柱土家族自治县X街。
法定代表人：张某某。
委托代理人：何小明，重庆星兴律师事务所律师。
上诉人重庆市丰都县第一建筑工程公司（以下简称：丰都一建司）与被上诉人石柱土家族自治县X镇人民政府（以下简称：沙子镇政府）以及原审第三人重庆民楠房地产开发有限公司房地产开发经营合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2009年9月23日作出（2007）石民初字第X号民事判决。丰都一建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2005年3月30日，丰都一建司与沙子镇政府签订《沙子镇X路X街建设意向性协议》，同年4月11日，丰都一建司设立重庆市丰都县第一建筑工程公司第一分公司并任命孙宗权为第一分公司经理，分公司未到工商部门登记。同年4月21日，孙宗权以丰都一建司的名义与沙子镇政府签订《建设工程施工合同》，但在合同上加盖的章是第一分公司的印章，孙宗权在法定代表人处签字。该合同约定：将沙子镇X路河堤挡土墙、平场、街道、房屋、亭子、牌坊、绿化及步行街等工程承包给丰都一建司开发。并约定了履约担保金20万元，违约金10万元等条款。合同签定后，孙宗权、谭奇文于当日给沙子镇政府交纳保证金20万元。同年5月15日，丰都一建司行文撤销了第一分公司和免去孙宗权的经理职务。丰都一建司在施工中，由于未办理好建设项目的相关手续，加之资金缺乏，施工进度缓慢，从2006年4月就完全停工。2006年6月20日，双方派人对丰都一建司已做工程量进行确认，同年7月22日，丰都一建司将该工程内部承包给谭明飞、何家强、谭奇文，同月27日，丰都一建司与沙子镇政府专题研究，形成议事记要，沙子镇政府要求丰都一建司必须在8月6日前重新启动进场施工。2006年8月2日，丰都一建司方各施工队与重庆民楠房地产开发有限公司协商，将未完工程移交该公司开发，已做工程由该公司支付某工款。同月6日下午5点49分，沙子镇政府通知丰都一建司解除合同，8月8日书面函告丰都一建司解除合同。2006年9月14日，丰都一建司委托谭奇文全权处理解决移民小区有关工作，有效期限为：2006年9月14日至同年10月15日。同年11月30日，谭奇文私刻丰都一建司公章和法人章变造原告委托书和孙宗权的委托书、承诺书，于2006年12月13日将20万元保证金从沙子镇政府领走。另查明，沙子镇政府与第三人重庆市民楠房地产开发有限公司于2006年7月23日签定合同，将工程承包给第三人，第三人同时承诺“如原建单位还要续建沙子移民小区，本公司主动退出”。丰都一建司在2007年10月25日申请对已做工程进行鉴定，石柱法院委托重庆龙源建设工程造价有限公司进行鉴定，经鉴定，丰都一建司已做工程造价为x元。第三人重庆市民楠房地产开发有限公司已付某都一建司各施工队工程款张攀雄队x元、邹茂胜队x元、陈康林队x元、谭明飞队x.80元、付某建队x元、谭建勇队x元、马仕和队x元，共计支付x.80元。另支付某仙鹤鱼塘及鱼的赔偿款和补偿搬迁电杆、变压器款x元。丰都一建司认为谭奇文伪造公司印章领取保证金，沙子镇政府应当承担责任，于是向石柱法院提起诉讼，请求解除《建设工程施工合同》，由沙子镇政府返还担保金20万元并支付某用社同期贷款利息，支付某约金10万元，由沙子镇政府和第三人连带结付某期工程款。针对丰都一建司的起诉，沙子镇政府答辩称：合同是无效的，20万元保证金是孙宗权、谭奇文交纳，此款已退还给谭奇文。第三人重庆民楠房地产开发有限公司述称：《建设工程施工合同》应属无效。
一审法院认为,承包合同盖的是重庆市丰都县第一建筑工程公司第一分公司印章，而公司设立分公司的，应到工商机关进行登记。该分公司未到工商机关登记，其对外从事民事活动违反法律的强制性规定，该合同属无效合同，合同无效至始无效，其后来从事的一切民事活动都是无效的，无效的民事活动不存在谁违约问题。丰都一建司主张解除合同和支付某约金的请求不予支持。20万元保证金是孙宗权、谭奇文所交，谭奇文虽是变造丰都一建司委托书，但其是持20万元原始依据在沙子镇政府将20万元领走，丰都一建司返还20万元的请求不予支持。第三人对丰都一建司各施工队已做工程付某了工程款，不存在再向丰都一建司支付某程款，丰都一建司认为应由第三人连带支付某程款的理由不成立。依照《中华人民共和国公司法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回丰都一建司的诉讼请求。案件受理费x元，鉴定费(尚差部分)2000元，均由丰都一建司承担。
上诉人丰都一建司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判解除双方签订的《建设工程施工合同》，判令沙子镇政府返还担保金20万元及利息，支付某约金10万元。主要事实和理由是：1、原判认定合同属无效合同错误。丰都一建司和沙子镇政府签订的合同主体合法，合同内容合法，是双方当事人真实意思表示；2、原判认定20万元保证金是孙宗权、谭奇文缴纳错误。交给沙子镇政府的20万元保证金，是孙宗权代表丰都一建司向罗国贤和刘志勇收取的25万元保证金后拿去交给沙子镇政府的；3、沙子镇政府在双方合同尚未解除的前提下，擅自将工程承包给第三人重庆民楠房地产开发有限公司的行为构成违约，应承担支付10万元违约金的责任；4、原判对本案收取案件受理费x元不当。
被上诉人沙子镇政府答辩称：双方签订的合同主体不正确，工程发包未经招投标，合同应属无效。履约保证金已经退还，不可能重复退两次。
原审第三人重庆民楠房地产开发有限公司述称：丰都一建司不具有房地产开发资质，其余沙子镇政府签订的合同属房地产开发合同，签订合同的主体资格不合法，合同属无效合同。工程中的所有活动是谭奇文、孙宗权在与沙子镇政府联系，沙子镇政府有理由相信保证金可以由谭奇文、孙宗权办理，谭奇文领取保证金构成表见代理，所以不应再退还给丰都一建司。
本院二审查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，丰都一建司无房地产开发资质。丰都一建司与沙子镇政府于2005年3月30日签订的《沙子镇X路X街建设意向性协议》载明的主要内容是由丰都一建司在沙子镇X路进行土地开发。2005年4月20日，丰都一建司第一分公司以丰都一建司作为承包人与沙子镇政府签订了《建设工程施工合同》，该合同载明之工程名称为沙子镇移民小区，主要内容是由丰都一建司自筹资金进行移民小区建设。
本院认为，从双方当事人的诉辩主张来看，争议的焦点有二，一是合同的效力问题，二是沙子镇政府应否返还20万元保证金给丰都一建司。结合本案事实，评判如下：
一、丰都一建司第一分公司系丰都一建司所设立，没有独立的法律人格，其作出的民事法律行为之民事权利义务均归于丰都一建司，该分公司与沙子镇政府签订的《建设工程施工合同》之合同权利义务当属丰都一建司享有和承担。从本案查明事实可知，《建设工程施工合同》之内容并非单纯是对建设工程的施工，而是沙子镇移民小区的开发，其性质应属房地产开发经营合同。房地产开发经营当然要求开发者具有房地产开发资质，而丰都一建司并无房地产开发资质，其从事房地产开发当被禁止。因此，双方订立的实质为房地产开发经营合同的《建设工程施工合同》应属无效。合同无效，有关违约金的约定也自然无效。那么，丰都一建司基于合同有效而提出的解除合同的诉讼请求和支付某约金的诉讼请求便不能得到支持。
二、丰都一建司于2006年9月14日出具的法人委托代理证书载明：由谭奇文全权代理公司解决移民小区有关工作。对此授权，丰都一建司是认可的，换言之，谭奇文的这一身份是真实的。谭奇文从沙子镇政府领取20万元保证金时出具的委托时间为2006年11月30日的委托书虽系谭奇文用私刻的印章变造，但并不影响其为丰都一建司解决移民小区有关工作的委托代理人的身份，可见，沙子镇政府退还20万元保证金时，谭奇文的身份是确定的。那么，沙子镇政府在移民小区有关工作是由谭奇文负责处理和保证金系孙宗权、谭奇文交纳的情况下将保证金退还给谭奇文，已经尽到了相当的审查义务。因此，沙子镇政府将20万元保证金退还给谭奇文并无审查义务缺失之过失；丰都一建司在2006年9月14日出具的法人委托代理证书上载明由谭奇文全权代理公司解决移民小区有关工作。从其表述看，该授权范围比较笼统，而将领取保证金归入该授权范围也并无不可。如此，沙子镇政府将保证金退还给谭奇文即属当然。即便认为领取保证金不属该授权范围，谭奇文属无代理权或者超越代理权，但在谭奇文系丰都一建司解决移民小区有关工作的全权代理人之情形下，沙子镇政府有理由相信谭奇文具有该代理权。那么，谭奇文领取保证金的行为即属表见代理，而表见代理之法律上的后果当由被代理人丰都一建司承担。前述可见，沙子镇政府将20万元保证金退还给谭奇文并无不当，该保证金已返还的法律后果及于丰都一建司，因此，对丰都一建司请求沙子镇政府返还保证金并支付某息的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。另原审法院根据丰都一建司起诉之标的额收取案件受理费x元并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人重庆市丰都县第一建筑工程公司承担。
本判决为终审判决。
审判长张远孝
代理审判员何洪波
代理审判员黄某
二○一○年五月十四日
书记员王茂
