最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六六０三號
上訴人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人
即被告甲○○
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國九十六年四月二十四日第二審判決（九十六年度上
訴字第二八四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第
一五一六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
甲○○之上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即檢察官上訴部分）：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知手槍及子彈均係槍砲彈藥刀
械管制條例所公告列管之違禁物品，未經主管機關許可不得持有，竟於民
國九十五年五月七日晚間十時許，在高雄縣旗山鎮中山公園旁「五府千歲
廟」外，收受綽號「阿賢」之成年男子因抵債而交付，具殺傷力之改造仿
BERETTA廠九二FS型半自動手槍一枝（槍枝管制編號（略）號，含彈
匣一副）、
具有殺傷力之土造直徑九MM子彈二十顆，未經許可而持有之，並將上
開槍彈放置於高雄市三民區○○○路三三一號九樓住處。嗣於九十五年五
月三十日凌晨三時五十分許，在高雄市苓雅區○○○路與興中路口，因行
跡可疑遭警查獲並扣得上開槍彈等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被
告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯），固非
無見。
惟查：（一）、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴
訟法第二百六十七條定有明文。故檢察官雖僅就犯罪事實之一部提起公訴
，然檢察官其餘請求併案審理部分，其與原起訴部分是否具有實質上一罪
或裁判上一罪之關係，而為原起訴效力所及，自應詳予調查釐清論述說明
，以界定檢察官起訴之範圍究竟如何。第一審判決於事實欄認定記載：被
告於九十五年七月三十日凌晨零時三十分許，另為警查獲扣得之改造仿B
ERETTA廠八四型半自動手槍一支（含彈匣一副，槍枝管制編號（略）
000號）、具有殺傷力之土造直徑九MM子彈一顆、具有殺傷力
之直徑八點五MM改造子彈四顆，並於理由欄論述說明此部分槍彈亦係
綽號「阿賢」者於原判決事實欄所載時地，為抵債而與原判決事實欄所載
槍彈同時交付被告；又謂上開部分雖未經檢察官起訴，然上開槍彈既係綽
號「阿賢」者同時地交付被告持有，而有一行為觸犯數罪名之想像競合犯
關係，自得就該未起訴部分併予以審理（第一審判決第五頁第六至十四行
）等情。而原判決就上開未經起訴部分未併予審理，其於理由欄僅泛稱：
上開未經檢察官起訴部分，係屬被告另外之犯罪行為，其與本案檢察官起
訴部分，並無裁判上一罪關係，第一審併予以審判，尚有未當（原判決第
四頁第一至七行）云云，其就究係經由何項調查及有何證據，堪認上開未
經起訴部分係屬被告另外之犯罪行為，何以其與檢察官原起訴部分並無裁
判上一罪之關係等情，俱未說明。致檢察官上訴意旨援引被告於事實審法
院審理中供承：槍枝管制編號（略）號及（略）號，均係綽號
「
阿賢」者於九十五年五月七日晚上十時許，在高雄縣旗山鎮「五府千
歲廟」交給伊等語，據以指摘本件原起訴部分與前揭未經起訴部分，具有
想像競合犯裁判上一罪之關係，為檢察官原起訴效力所及等情。而檢察官
上開移送併案審理部分與原判決論罪部分，究竟有無想像競合犯裁判上一
罪之關係該移送併辦部分是否為本件檢察官起訴效力所及其與原審就
本案應予審判之範圍如何攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上
情未詳予調查釐清，逕以上開並非明確之理由，即就檢察官移送併案審理
部分之犯罪事實未併予審判，本院無從判斷其適用法律是否有當，其查證
未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。（二）、依法應於審判期日調查
之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，
仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利
之認定。又刑法第三十八條第一項第一款關於違禁物沒收之規定，必以該
物具有違禁物之性質，始得依該條款規定予以宣告沒收。原判決理由欄說
明：具有殺傷力之土造直徑九MM子彈二十顆係違禁物，應依刑法第三十八
條第一項第一款規定宣告沒收（原判決第四頁第二十六行至第五頁第二行
）等情。然原判決理由欄援引內政部警政署刑事警察局九十五年七月二十
八日刑鑑字第（略）號槍彈鑑定書及所
附編號一至九照片，說明：「……子彈二十顆，經送鑑驗結果，認係
土造子彈，均具直徑九MM金屬彈頭，經『實際試射』，均可擊發，認具殺
傷力」（原判決第三頁第五至十行）等情，是否屬實，苟原判決所援引之
上開槍彈鑑定書，其內所載「經實際試射」之內容係屬事實，則扣案子彈
二十顆究經實際試射幾顆，而經實際試射之子彈其火藥已因擊發而燃燒殆
盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，其是否仍
屬具有殺傷力之子彈而得認係違禁物，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述
說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕認扣案子彈二十顆均屬
違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收，其查證
未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當
，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎
，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法
令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原
審法院更為審判。
二、上訴駁回部分（即上訴人即被告甲○○上訴部分）：
查第三審上訴書狀，應述上訴之理由，其未述者，得於提起上訴
後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判
決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法
第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被
告甲○○經原判決論處未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪
刑（累犯），不服原判決，於九十六年五月四日具狀提起上訴，並未述
理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，
其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、
第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄
法官張祺祥
法官呂永福
法官蕭仰歸
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月七日
