原告何某，男。

委托代理人陈某，某某律师事务所律师。

委托代理人朱某，某某律师事务所律师。

被告某某公司，住所地某市X路某号某室。

法定代表人黄某乙，职务董事长。

委托代理人金某，男，某某公司员工。

原告何某诉被告某某公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何某及其委托代理人陈某，被告某某公司的委托代理人金某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告何某诉称：2007年5月8日，原、被告签订劳动合同，约定原告担任物业顾问，合同期限自2007年4月25日至2008年4月25日，后双方续签合同至2010年4月24日。双方签订的劳动合同约定劳动履行地点为上海，即便如被告所述原告原工作的分店被注销，被告也应与原告协商变更劳动合同，但被告在未履行协商义务前提下，于2008年11月14日无故解除劳动合同。另外原告在被告处工作期间，每天工作时间长达12小时，直至2008年11月底，但被告未支付原告任何某班工资。故请求判令被告支付2008年11月1日至2008年11月30日工资人民币9,232元；支付解除劳动合同的赔偿金36,928元；支付2007年4月25日至2008年11月30日的延时加班工资104,290元。

原告为证明其陈述，向本院提供了如下证据材料：

1、裁决书、送达回证。证明原告起诉前已经过仲裁前置程序。

2、劳务合同、劳动合同。证明原告在被告工作起始时间、工资待遇。

3、银行交易记录。证明原告的月平均工资。

4、提前解除劳动合同通知书。证明2008年11月14日被告无故解除合同。

5、电脑截屏材料。证明原告每天上班时间达到12小时。

审理中，应原告申请，本院依法向上海市长宁区劳动争议仲裁委员会调取劳动争议申请书、仲裁审理笔录。

被告某某公司辩称：因双方签订的劳动合同约定工作场所被撤销致使无法继续履行劳动合同，2008年11月14日被告书面通知原告解除劳动合同，之后原告不再至被告处工作，被告已如数支付原告解除劳动合同前的工资，且原告要求被告支付2008年11月工资的主张未经仲裁前置程序。被告制定严格的加班审批制度，被告从未接到原告的加班申请，原告也不存在延时加班事实，另外2008年5月28日起原告所在岗位开始执行不定时工作制度。故不同意原告的诉讼请求。

被告为证明其辩解所依据的事实，向本院提供如下证据材料：

1、考勤表、员工加班管理制度、加班调休申请单、规章制度签阅单、企业实施其他工作时间制度批复。证明被告制定严格的加班审批制度，不存在被告安排原告加班行为，原告知悉被告的加班管理制度，原告的工作岗位自2008年5月28日起已实行不定时工作制度。

2、劳动合同。证明原、被告间约定合同履行地为新闸一组，加班确需经过申请及批准，被告把考勤管理制度作为合同的附件。

3、准予注销登记通知书。证明原告上班的门店于2008年12月23日注销。

4、欠收明细表。证明原告未按公司规定办理离职手续造成公司损失。

5、解除劳动关系通知书、快递详情单。证明2008年12月12日原告收到被告送达的第二份通知，内容是确认原告已收到11月14日的第一份通知，同时希望原告尽快办理离职手续。

对于原、被告提供的证据材料，庭审中进行了质证。

经审理查明：原告系外来务工人员。2007年4月25日，原告进入被告处担任物业顾问一职。双方曾签订为期一年的劳务合同，期满后双方续签期限至2010年4月24日的劳动合同，该劳动合同同时约定原告在新闸一组部门从事高级营业主任工作，工作地点上海；被告按国家规定实行每周五天工作制，每天工作时间为8小时。确因工作需要由被告安排原告超时工作的，按照相关法规及被告规定给予原告相应的补休或经济补偿；原告岗位工资1,540元、绩效工资660元。平时被告进行电脑考勤，以转账方式支付原告工资及提成。

2008年11月14日，被告向原告发出提前解除劳动合同通知书，该通知载明“因房地产市场发生变化，你所在的门店严重亏损，故公司决定将于近日关闭你所工作营业门店，公司决定解除与你2008年4月25日到2010年4月24日签订的劳动合同。公司将根据相关的法律法规规定与你进行离职结算。请你近日与人事部联系具体交接离职事宜。”原告实际工作至该日。2008年12月12日，被告再次向原告发出解除劳动关系通知书，要求原告来办理相关离职手续。被告已支付原告2008年11月1日至同月14日的工资900元。

2008年6月6日，上海市长宁区劳动和社会保障局批复同意被告销售人员岗位自2008年5月28日起实行不定时工作制至2009年5月27日止。2008年12月23日，某某公司第四分公司注销。

2009年6月1日，原告向上海市长宁区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付赔偿金31,184元；支付加班工资81,884元。2009年8月24日，被告提出反请求，要求原告赔偿佣金某失4,607.98元。2009年11月18日，该委裁决：“一、对何某的请求不予支持；二、对某某公司的请求不予支持。”原告不服裁决，遂于法定期限内诉至本院。

另查明：被告提供员工加班管理制度载明“……若员工确因工作需要自己要求延长工作时间或加班的，应当提前一日，以书面形式向公司行政人事部提出批准申请，经所属分行经理、区域经理、销售总监及总经理书面批准同意后，由员工填写加班/调休单，在获得公司行政人事部门书面批准同意后，员工才可实施加班或延长工作时间的行为。凡是员工未经获得上述书面批准及履行上述规定程序而自行延长工作时间或加班的，公司将不认可其擅自加班或延长工作时间的有效性，并将有权不予安排员工调休，也无需向员工支付任何某班工资……”。2007年5月8日，原告在被告规章制度签阅单上签名。

诉讼中，双方确认2007年11月至2008年10月期间原告月平均工资为9,232元，原告对于被告支付其2008年11月1日至同月14日的工资数额无异议。

审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。2008年11月14日，被告以房地产市场发生变化，原告所在门店严重亏损并将关闭为由，书面通知原告解除劳动合同，原告否认被告因经营困难导致关闭门店，亦否认被告曾就变更劳动合同的内容或提供新的工作岗位与自己进行协商。因被告以客观情况变化而解除劳动合同，即便其所述公司因严重亏损导致原告所在的门店注销属实，被告仍应根据变化后的客观情况，与原告对于劳动合同变更进行协商以使劳动合同得以继续履行，而非直接解除劳动合同。被告对在解除劳动合同前与原告进行协商变更劳动合同事实除其自述外未向本院提供其他证据予以佐证，被告的解约行为违反法律规定构成违法解除，原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金某请求，本院予以支持。被告应按照原告的工作年限及月收入标准支付原告赔偿金36,928元。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告支付2007年4月25日至2008年11月30日的延时加班工资104,290元，被告否认原告存在加班事实，原告为证明其主张提供截屏资料，被告否认该资料的真实性，原告未能提供其他确凿证据予以印证，因原告提供的证据尚不充分，故对该项主张，本院难以支持。

原告确认已如数收到被告支付的2008年11月1日至同月14日的工资，要求被告支付2008年11月15日至同月30日的工资，因原告的该项请求未经仲裁前置程序，本案不作处理。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条之规定，判决如下:

一、被告某某公司应于本判决生效之日起七日内向原告何某支付违法解除劳动合同的赔偿金某民币36,928元；

二、驳回原告何某的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币10元，由原告何某与被告某某公司各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长叶其成

审判员顾正恺

代理审判员葛志芳

书记员常t萍