上诉人（原审被告）广东飞乐影视制品有限公司，住所地广东省广州市白云区X路X－X号广东音像城三楼A类F号。
法定代表人钟某某，总经理。
委托代理人汤敏煌，北京市国联律师事务所律师。
委托代理人崔青，北京市国联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东大圣文化传播有限公司，住所地广东省广州市白云区X路X－X号广东音像城二楼X、75档。
法定代表人李某甲，总经理。
委托代理人陈漫游，广东金桥百信律师事务所律师。
委托代理人戴某某，女，X年X月X日出生，汉族，广东大圣文化传播有限公司副经理，住（略）。
原审被告潘某某（艺名“西域刀郎”），男，X年X月X日出生，汉族，广东飞乐影视制品有限公司歌手，住（略）。
委托代理人汤敏煌，北京市国联律师事务所律师。
委托代理人崔青，北京市国联律师事务所律师。
原审被告北京图书大厦有限责任公司，住所地北京市西城区X街X号。
法定代表人鲁某某，董事长。
委托代理人李某乙，男，北京图书大厦有限责任公司业务部副经理，住（略）。
上诉人广东飞乐影视制品有限公司（简称飞乐影视制品公司）与被上诉人广东大圣文化传播有限公司（简称大圣文化传播公司）、原审被告潘某某、北京图书大厦有限责任公司（简称图书大厦公司）不正当竞争纠纷一案，上诉人飞乐影视制品公司不服北京市海淀区人民法院于2006年1月13日作出的（2005）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人飞乐影视制品公司和原审被告潘某某共同的委托代理人汤敏煌，被上诉人大圣文化传播公司的委托代理人陈漫游，原审被告图书大厦公司的委托代理人李某乙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：大圣文化传播公司系罗林专辑在中国大陆（新疆除外）的总经销商，对于录音制品而言，总经销商意味着从录音制品的权利人处获得了授权范围内的独占发行权。因商品的销售直接关系到发行商的利益，故对产品的营销包装、宣传、策划和发行，就目前惯例而言，存在着由发行商负责的情况。本案中的大圣文化传播公司和飞乐影视制品公司均系发行商，亦均属此种情况。由于发行商对其经营的产品提供了附加的创造性劳动，产品的销售价格和销售数量直接关系到发行商的经济利益，故大圣文化传播公司作为罗林专辑的总经销商以及飞乐影视制品公司作为潘某某专辑的总经销商，与本案均具有直接的利害关系，诉讼主体适格。
潘某某作为飞乐影视制品公司的签约歌手，属于从事经营活动的职业表演者，应受到不正当竞争法的约束。作为录音制品的表演者，潘某某在完成录音制品过程中具有独立的身份，与其专辑的出版者、发行者等共同完成唱片的出版、制作、发行和销售等商业运作过程，应当独立承担民事责任，潘某某在本案中作为不正当竞争纠纷的被告主体适格。
公众对录音制品可通过如下因素或因素的组合加以识别：演唱者名字、专辑名称、歌曲目录、包装图案和文字、制作单位与发行单位的名称、商标等标识、开盒阅读歌词本或试听等，且选择时基本以视觉印象为主。罗林专辑出版发行之后，因歌曲曲风流畅、歌词通俗易懂以及推广宣传较好等原因取得了商业上的成功，《2002年的第一场雪》等歌曲及“刀郎”也一时间具有了较高的知名度，这一点从媒体广泛关注等事实中亦可看出。按照公众的识别习惯，该专辑特有的形式因素如包装、歌曲名称、演唱者及作者名称、出品单位、经销单位、歌词本等均产生了一定程度的识别力。
与罗林专辑相比，潘某某专辑的演唱者名字虽为“西域刀郎”，但在视觉效果上，灰色背景下的黑色“刀郎”二字明显大于其他文字，“西域”二字则仅以红色印章方式置于“刀郎”二字左上角，不经提醒难以察觉，且“西域”与“刀郎”间关系不明，并不当然得出“西域刀郎”的结论。另因“刀郎”一词出自新疆，“刀郎”罗林亦自新疆走红，故“刀郎”前加“西域”二字与“刀郎”并无实质性区别。按录音制品之惯例，一般以主打歌曲作为专辑名称较为常见，尤其在同一歌手有多部专辑的情况下更是如此，而在歌手仅有一部专辑时除专辑明确写明的名称外，一般也会被公众简称为某歌手专辑。罗林专辑与潘某某专辑均在正面突出了“2002年的第一场雪”和“2004年寻找玛依拉”，应属专辑名称，不仅印刷方式相似，而且在“2002年”与“2004年”之间形成了某种联系；两者在具体包装上，罗林专辑外包装正面中间纵向印刷深蓝色“刀郎”二字，潘某某专辑外包装正面中间横向印刷黑色“刀郎”二字，均衬有浅色背景，字体大，极醒目；罗林专辑外包装正面左上角印刷“2002年的第一场雪”，该字体下衬深蓝色条状背景，系该专辑的主打歌曲，潘某某专辑的主打歌曲系《寻找玛依拉》，但该专辑外包装正面中上部横向文字“寻找玛依拉”之前增加了“2004年”字样，该字体下衬黑色条状背景；罗林专辑外包装正面印刷“歌喉征服西域的传奇歌手2004年震撼出击”，而潘某某专辑外包装正面印刷“歌喉征服西域的传奇歌手2004年首张个人专辑”；在包装图案方面，罗林专辑以雪花飘落中的雪山作为背景，潘某某专辑则以晚霞下的雪山作为背景；上述因素的结合足以使公众对二张专辑的演唱者产生混同，并产生二张专辑之间具有关联性的认识。而当消费者打开专辑之后，潘某某专辑歌词本的排版装饰亦与罗林专辑相似，上有多处与罗林专辑相同的“刀郎”拼音及文字，词曲作者亦有署“刀郎”之名之处，此种方式不仅易使消费者对演唱者产生误认，而且会对词曲作者产生误认，进而对专辑整体产生误认。另外，从大圣文化传播公司在全国20余个省、直辖市和自治区购买罗林专辑和潘某某专辑的发票来看，对于商品名称的记载未将“刀郎”和“西域刀郎”明确分开的发票为绝大部分，此事实亦从另一角度证明罗林专辑和潘某某专辑发生混淆的结果业已发生。
潘某某、飞乐影视制品公司所述二张专辑凸版印刷与平版印刷不同，但此区别对公众而言并不具备识别力，且所述之印刷失误之理由亦不具有合理性。“刀郎”作为已有术语应属公共领域，但将公共领域之术语用于特定人、特定产品并加以设计，在具有知名度情况下则会产生专有属性，罗林专辑中的“刀郎”二字即属此种情况。结合《西域刀郎都怪你》一书中内容，“刀郎”与“西域刀郎”之相似与关联应出自精心策划，飞乐影视制品公司、潘某某存在假冒罗林专辑或假借罗林专辑知名度的故意。艺术的创作及产品的营销均不排除模仿，但商业模仿不能超过必要的限度，应以合理的方式公开表明模仿并公开模仿者的身份，有意混淆或虚构联系进而获取本应属于他人的利益或者减少投入的成本均可构成不正当竞争。
潘某某专辑出版发行之后，飞乐影视制品公司发行了潘某某第二张专辑《都怪你》、《西域刀郎珍藏全集》以及《西域刀郎都怪你》一书。上述唱片和书籍外包装上的“西域”二字虽仍以红色字体的印戳状印刷于“刀郎”二字的左上角，但“西域”二字的面积明显加大，较为醒目；且《西域刀郎珍藏全集》和《西域刀郎都怪你》一书外包装上均印有潘某某大幅照片。上述唱片和书籍与罗林专辑相比，整体外观并不相似，不会导致消费者对二者关系以及商品来源产生混淆和误认。
飞乐影视制品公司、潘某某应立即停止不正当竞争行为，停止制作和发行名称、包装等商业外观与罗林专辑相近似的潘某某专辑。大圣文化传播公司作为罗林专辑的总经销商无权禁止他人使用“刀郎”一词，其仅有权制止他人不当的使用，故对其要求飞乐影视制品公司、潘某某停止使用“刀郎”制作、发行音像制品的诉讼请求不予支持。
飞乐影视制品公司和潘某某应当将其从不正当竞争中获得的收益赔偿给大圣文化传播公司。按《西域刀郎都怪你》一书中称，潘某某专辑突破40万张，二张专辑及DVD超过100万，庭审中飞乐影视制品公司称此仅为宣传之用，但未提供销售数量的证据，应确认其涉案专辑的发行量不低于40万张。借助于罗林专辑的知名度，潘某某专辑可以省去大量的宣传成本，因此在扣除制作成本及其他权利人应得利益外，若以每张利润2.5元计算，飞乐影视制品公司、潘某某所获收益亦已达到100万，可在此额度内酌定制作者、音乐作品作者、表演者应得利益以确定赔偿数额。
飞乐影视制品公司、潘某某假冒之行为已对公众选择造成了混淆，对大圣文化传播公司产品的信誉造成了影响，本院对大圣文化传播公司要求飞乐影视制品公司、潘某某赔礼道歉、消除影响的诉讼请求予以支持。
图书大厦公司通过合法渠道购进潘某某专辑并予以销售，如要求其承担审查潘某某专辑与罗林专辑是否使用近似的包装和装潢之义务未免过苛，故图书大厦公司在销售潘某某专辑过程中已尽合理注意和审查义务。因图书大厦公司已停止销售该专辑，故图书大厦公司无须再向大圣文化传播公司承担赔偿损失之责任。据此判决：飞乐影视制品公司、潘某某立即停止制作、发行包装、装潢与罗林专辑《2002年的第一场雪》相近似的潘某某专辑《2004年寻找玛依拉》；二、飞乐影视制品公司、潘某某在《广州日报》娱乐版上刊登声明，向原告大圣文化传播公司公开致歉和消除影响；三、飞乐影视制品公司、潘某某赔偿原告大圣文化传播公司经济损失71万元；四、驳回大圣文化传播公司对飞乐影视制品公司、潘某某的其他诉讼请求；五、驳回大圣文化传播公司对图书大厦公司的全部诉讼请求。
上诉人飞乐影视制品公司不服原审判决，在法定期限内提出上诉称：一、原审判决对被上诉人主体资格的认定与事实不符。原审判决认定天津音像公司是涉案光盘的出版商，被上诉人仅是总经销，享有销售利益，但这不能混淆出版商与经销商的主体区别。被上诉人作为总经销商只负责商品的批发和零售，不负责出版商职责范围内的营销、包装、宣传、策划等工作，即使出版者授权其参与上述工作，也应当由出版者对外主张不正当竞争侵权，被上诉人并无此项诉权，其不具有原告的主体资格。同理，上诉人作为发行商同样不应对超出工作范畴的事项承担责任。二、原审判决认定上诉人的行为构成不正当竞争与事实不符。原审判决认定上诉人的光盘与被上诉人的光盘会被消费者误认与事实不符。被上诉人的商品名称与上诉人的商品名称明显不同，不存在关联性的理由。“刀郎”称谓不应由被上诉人及罗林独占使用。“刀郎”称谓由来已久，是一个古地名，属于新疆民族遗产、地方文化，从通常汉语意义上看并不具有创意。被上诉人在将其商品推向市场时，使用“刀郎”这一名称，缺乏显著的区别性特征，不能认定为商品的特定名称。另外，被上诉人将刀郎文化的通用名称作为自己商品特有名称不仅不能区别商品的不同生产者或销售者，而且还造成不应有的垄断，不能获得法律的保护。上诉人光盘的字体、包装图案、排版方式等均系在正常的商业范围，未与被上诉人的光盘相混淆。发票只是销售者简便书写所致，也不能成为两张光盘发生混淆的理由。三、原审判决关于公开赔礼道歉，消除影响的判决于法无据。假设被上诉人是专有发行权人，根据我国《著作权法》的规定，被上诉人这一权利也只是一种财产权利，而不具有人身性质。同时，我国反不正当竞争法中也无关于公开赔礼道歉，消除影响的规定，故被上诉人的该项诉讼请求不应支特。四、原审判决对涉嫌侵权产品发行数量的认定与我国现行法律规定不符。原审判决在没有其他任何证据佐证的情形下，确认上诉人在宣传中使用的用语为发行数量，与正常的商业宣传惯例不符。而且，四十万张是《西域刀郎都怪你》一书中的说法，而该书并不是本案的证据，也未进行质证，不能作为认定案件事实的依据。综上，请求二审法院判令：1、撒销原审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人大圣文化传播公司的答辩意见为：答辩人基本认同原审判决。上诉人混淆了出版者与经营者的主体关系，出版者依照著作权法对音像制品内容是否合法审查，但不承担市场经营风险，内容合法的光盘(裸盘)并不能成为商品在市场流通，而答辩人作为经营者负责对唱片进行包装设计、宣传策划，使之成为商品在市场流通，承担了全部市场风险，对歌手罗林个人专辑《刀郎》在全国(新疆省除外)的成功发行付出了创作性的劳动，有权依照法律起诉侵权人，主体适格。二、上诉人擅自使用与答辩人独家经营的知名音像制品《刀郎》相同的名称、近似的包装装潢、相同的广告宣传语、近似的歌词本;擅自使用表演者的艺名，使购买者误认为是歌手刀郎(罗林)的个人专辑，已造成混淆，构成不正当竞争。“刀郎”作为表演者罗林的艺名具有人身专属性，特指罗林本人，而不是对社会公共财产的不正当垄断。三、上诉人承担公开赔礼道歉、消除影响的侵权责任具有法律依据。《民法通则》第一百三十四条规定消除影响、赔礼道歉，因上诉人的侵权行为已经造成与答辩人经营的知名商品的混淆，产生了严重的不良社会影响，只有在媒体上公开赔礼道歉才能消除这种社会影响。四、上诉人继续销售侵权制品，二审判决应增加赔偿数额。被答辩人公开散发的宣传品上标明《庆祝西域刀郎正版发行超过100万》，根据诚实信用原则，因上诉人没有举证反驳，应认定其销售数量为100万。故请求维持一审判决。
原审被告潘某某未提出上诉，亦未提出意见。
原审被告图书大厦公司同意一审判决。
本院经审理查明以下事实:原审法院认定的以下事实正确。2003年底至2004年初，《刀郎－2002年的第一场雪》（以下简称罗林专辑）歌曲专辑CD光盘出版发行，该专辑收录了歌手罗林以“刀郎”作为艺名演唱的“2002年的第一场雪”等12首歌曲，包装上标有天津音像公司出版，新疆德威龙音像公司出品，大圣文化传播公司先之唱片总经销字样，封面文字和图案设计者是大圣文化传播公司。罗林专辑封套以灰、蓝、白色调为主，平版印刷，包装盒画面主体是雪花飘落中的蓝天雪山，其上纵向排列有深蓝色“刀郎”大字，字下有横向汉语拼音“x”，封面左上角等处有横向蓝底白字“2002年的第一场雪”、“歌喉征服西域的传奇歌手2004年首张个人专辑”字样。封套背面上部为歌曲目录，标有“2002年的第一场雪”等12首歌曲；下部为雪山图案。上下部之间除标有出版单位、出品单位、经销单位名称以及策划、监制等署名外，还标有音乐总监“罗林”，配器“刀郎”等字样。封套侧面均标有“刀郎”和“2002年的第一场雪”字样，其中“刀郎”二字比较突出。该专辑内附折叠成方形的歌词本，封面图案以及文字内容与光盘封套正面相同。
2004年6月，收录有歌手潘某某演唱歌曲的名为《西域刀郎－2004年寻找玛依拉》CD光盘专辑（以下简称潘某某专辑）出版发行，该专辑封套标有民族音像出版社出版，北京经典世纪文化发展中心制作，飞乐影视制品公司发行等字样。其封套画面以黑、黄、红、白色调为主，正面是晚霞映衬下的雪山，中间有横向黑色“刀郎”大字，为凸版印刷；“刀郎”二字的左上角有红色纵向印章状“西域”小字；中上部是横向文字“2004年寻找玛依拉”，下方是“歌喉征服西域的传奇歌手2004年震撼出击”小字。该专辑封套背面上部为歌曲目录，共有11首歌曲，为纵向印刷，中间标有出版单位、监制内容，其中编曲为四毛、潘某某，合声和吉他为潘某某。潘某某专辑内附有折叠成方形的歌词本，其封面画面与封套画面相同，歌曲目录中署有《寻找玛依拉》曲作者“石磊、刀郎”，编曲者“四毛”，吉他演奏者“刀郎”；《还等什么》和《无法忘记你》词曲作者和编曲者“刀郎”；《影子》曲作者、编曲者和单簧管演奏者“刀郎”等字样。
大圣文化传播公司在上海市、浙江省等25个省市自治区购买了罗林专辑和潘某某专辑。所开具的80余张发票中，有3张将潘某某专辑写为“西域刀郎”或“刀郎（西域）寻找玛依拉”，其余多未将“刀郎”和“西域刀郎”明确分开，如“刀郎”和“刀郎（寻找玛依拉）”；“刀郎CD”和“刀郎CD寻找玛依拉”；“刀郎2002年的第一场雪”和“刀郎寻找玛依拉”；“刀郎2002年的第一场雪”和“刀郎2004年寻找玛依拉”；“刀郎”和“刀郎2004”；“刀郎2002”和“刀郎2004”等。其中在大圣文化传播公司购买潘某某专辑、写真集的单据上显示“刀郎－2004寻找玛依拉”、“刀郎写真集”字样。
潘某某专辑出版发行之后，飞乐影视制品公司发行了潘某某第二张专辑《都怪你》、《西域刀郎珍藏全集》（内有《都怪你》CD、潘某某专辑CD和DVD、潘某某写真集）以及《西域刀郎都怪你》一书，唱片和书籍的外包装上“西域”二字仍以印章状红色字体印刷于“刀郎”二字的左上角，均明显小于“刀郎”二字，但与此前的潘某某专辑上的“西域”二字相比有所加大。《西域刀郎珍藏全集》和《西域刀郎都怪你》一书外包装上均印有潘某某大幅照片。
在《西域刀郎珍藏全集》的外包装封面上印有“庆祝西域刀郎正版专辑销量超过一百万”字样；《西域刀郎都怪你》一书序中亦称第一张专辑发行量突破40万张，仅用10天就完成第二张专辑，总发行量超过100万张。飞乐影视制品公司在庭审中称此仅为宣传之用，实际销量并未达到上述数量，但未提供其销量的相关证据。大圣文化传播公司支付取证费、律师费等合计9581元。
图书大厦公司共销售潘某某专辑1309张，并提供了其中500张的出库单，系通过北京新华图书有限责任公司从北京华能大地音像中心进货，进货单上注明的品名为“刀郎2004年寻找玛依拉”。在庭审过程中双方当事人均认可图书大厦公司已停止销售潘某某专辑。
上述事实有《刀郎－2002年的第一场雪》歌曲专辑CD光盘、《西域刀郎－2004年寻找玛依拉》歌曲专辑CD光盘、授权声明、著作权登记证书、销售发票以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：被上诉人大圣文化传播公司以享有的罗林专辑独占发行权对飞乐影视制品公司提起不正当竞争侵权诉讼，因罗林专辑作为商品推入市场后，其独占发行商亦有对产品营销包装、宣传、策划和发行所产生的民事权利和经营风险，其依法有权作为该商品的独占发行权利人对侵犯其商品发行权的侵权人依法主张诉讼权利。上诉人飞乐影视制品公司作为发行同类录音制品的发行商与大圣文化传播公司构成同业竞争者，大圣文化传播公司以原告的身份对其提起不正当竞争侵权诉讼，双方的诉讼主体适格。上诉人飞乐影视制品公司相关主体异议不能成立。
根据查明的事实，罗林专辑早于潘某某专辑推向市场，专辑中收录的歌曲具有较强的民族风格，一经推出其歌曲在民间广为传唱，取得了较大的商业上的成功，“刀郎”作为演唱者的艺名已为公众所熟知。罗林专辑以其醒目的“刀郎”字样配以雪域图案设计已经形成了独具特色的知名商品。
潘某某专辑晚于罗林专辑推向市场，该专辑所收录的歌曲曲风与后者近似，尤其在专辑包装上故意对“西域刀郎”中的“西域”二字弱化使用，突出放大使用“刀郎”二字，并配以雪域背景，造成了与罗林专辑在视觉效果上的近似，容易使购买者对潘某某专辑、罗林专辑产生混淆误认，造成了直接侵占罗林专辑销售市场份额的后果，上诉人飞乐影视制品公司的行为已经构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。上诉人飞乐影视制品公司否认其潘某某专辑与罗林专辑在名称、包装、装潢上的近似性缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
上诉人飞乐影视制品公司行为不仅侵犯了大圣文化传播公司的经济利益，其侵权行为所产生的混淆误认也损害了该公司的产品声誉，应当依据我国民法通则的相关规定向大圣文化传播公司赔礼道歉、消除影响。
对上诉人飞乐影视制品公司关于赔偿额提出的上诉请求，本院认为，潘某某专辑销售100万张的证据材料的证据效力已为各方当事人所确认，上诉人并未对该证据提出的否认主张提出有效的相反证据，一审法院依据该事实酌情确定本案的赔偿数额理由充分，所确定的赔偿数额适当，本院予以确认。上诉人对此提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
被上诉人大圣文化传播公司主张二审法院对上诉人继续侵权的行为追加赔偿数额，因其未提交相应的有效证据，本院对此不予考虑。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万五千零一十元，由上诉人广东飞乐影视制品有限公司、原审被告潘某某负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一万五千零一十元，由上诉人广东飞乐影视制品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘勇
审判员苏杭
代理审判员董晓敏
二ОО六年六月二十八日
书记员陈勇
