上诉人（原审被告）北京风行在线技术有限公司，住所地北京市海淀区X路X号锦秋国际大厦B区x。

法定代表人罗某某，董事长。

委托代理人翟某某。

委托代理人王进，北京市金诚同达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海激动网络有限公司，住所地上海市闵行区X路X号X室。

法定代表人吕某某，董事长。

委托代理人李雪松，广东浩瀚明扬律师事务所律师。

委托代理人赵某某。

上诉人北京风行在线技术有限公司（简称风行在线公司）因与被上诉人上海激动网络有限公司（简称激动公司）侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2010年6月25日作出的（2010）海民初字第x号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2010年8月11日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

激动公司原审诉称：2010年3、4月，我方发现己方拥有独家信息网络传播权的42集电视连续剧《老大的幸福》（简称《老》剧）未经授权在风行在线公司所经营的网站播出。《老》剧由知名演员范伟领衔主演，2010年3月在中央电视台独家首播。该剧无论在电视荧屏还是在互联网络都享有很高的收视率，我方为此支出了人民币160万元购买该剧的信息网络传播权。由于风行在线公司未经授权擅自在网络上播出该剧，严重冲击该剧在互联网领域的收视以及我方对该剧互联网版权的分销，严重影响到我方的经济利益，影响到我方与商业伙伴的合作信誉，给该剧的权利人造成严重经济损失。请求判令：1、风行在线公司立即停止涉案作品在该公司运营的网站上播放；2、风行在线公司支付我方经济损失及诉讼合理开支共计x元。

风行在线公司原审辩称：《老》剧显示的出品单位和《证明书》不一致，且江苏天地纵横影视文化投资有限公司给激动公司的授权始于2009年，而其2010年3月3日才取得《老》剧的信息网络传播权，故激动公司取得的授权无效。我公司通过风行网站和风行软件提供的是搜索影视节目链接的服务，《老》剧内容源于其他网站，并非我公司自行上传和存储。激动公司称我公司提供《老》剧在线播放和下载服务无事实依据。我公司接到通知后即删除了《老》剧链接，不应承担赔偿责任。激动公司索赔数额不合理，无事实与法律依据，请求驳回激动公司诉讼请求。

原审法院经审理查明：

2009年11月23日，江苏省广播电影电视局颁发的（苏）剧审字（2009）第X号国产电视剧发行许可证载明，《老》剧的制作机构为江苏省广播电视总台，合作机构为江苏天地纵横影视文化投资有限公司。

《老》剧播放过程片尾显示：“出品单位：江苏省广播电视总台、华视影视投资（北京）有限公司、幸福蓝海文化传媒集团、江苏天地纵横影视文化投资有限公司”。

经原审法院当庭勘验：登录江苏省工商行政管理局网站，在“企业状态查询”栏内输入“幸福蓝海文化传媒集团”或“幸福蓝海”，打开的页面都弹出“对不起，你所输入的名称不存在，请重新输入，谢谢！”。在“企业状态查询”栏内输入“幸福蓝海影视文化集团有限责任公司”，搜索结果页面显示有幸福蓝海影视文化集团有限责任公司地址、电话等信息，并显示企业状态为“在业”，登记机关为江苏省工商行政管理局。风行在线公司认可“幸福蓝海文化传媒集团”不存在，但坚称激动公司证据不足以证明《老》剧权利应由“幸福蓝海影视文化集团有限责任公司”行使。

2010年3月3日，江苏省广播电视总台、华视影视投资（北京）有限公司、幸福蓝海影视文化集团有限责任公司共同签署《证明书》：“《老》剧（范伟、孙宁等主演）由江苏省广播电视总台、华视影视投资（北京）有限公司、幸福蓝海影视文化集团有限责任公司、江苏天地纵横影视文化投资有限公司4家联合出品、投资制作。《国产电视剧发行许可证》批准文号：（苏）剧审字（2009）第X号。经四方确认：该电视剧所有版权系四方共同拥有，并将该电视剧的国内外发行权、信息网络传播权、数字电视播映权及转授权等权利独家授予江苏天地纵横影视文化投资有限公司所有。四方同时约定：该电视剧遭受不法侵害时，江苏天地纵横影视文化投资有限公司有权行使诉讼或非诉讼方式进行维权并可受偿。江苏天地纵横影视文化投资有限公司可将上述所获的所有权利再转授予第三方。”

2009年，江苏天地纵横影视文化投资有限公司出具《授权书》，将《老》剧的独家信息网络传播权（包括但不限于互联网、IPTV播映权、网吧、手机3G使用、数字电视播映权）及其转授权及维权权利授予激动公司。授权区域为中国地区（不包括香港、澳门、台湾地区），授权期限自中央电视台首次播出之日起5年。《授权书》同时声明：授权人拥有授权节目在中国地区的权益是合法的，是没有争议的，有任何版权瑕疵均由授权人承担。

激动公司（甲方）与江苏天地纵横影视文化投资有限公司（乙方）签定的《视音频节目独家授权协议》显示：乙方将《老》剧独家信息网络传播权及转授权授予甲方，授权费用为160万元。风行在线公司认可《老》剧授权费用为160万元，但辩称该费用系独家授权，与本案无关。

激动公司曾向风行在线公司发出《公函》，就风行在线公司播放《老》剧进行交涉，要求风行在线公司停止播放、赔礼道歉、赔偿损失。风行在线公司认可收到《公函》，但记不清楚收到时间。《公函》落款为2010年3月12日。

2010年4月8日和4月12日，经激动公司申请，广州市海珠公证处对风行网（www.x.com）内容及运行风行软件的过程进行了证据保全。（2010）粤穗海证经字第X号公证书显示：登录风行网首页，在搜索栏内输入“老大的幸福”，搜索结果页面显示“老大的幸福”、“幸福像花儿一样”、“老大靠边闪”等剧目的缩略图标、演职员信息、首映时间、剧情简介等。点击“老大的幸福”缩略图标，打开的页面显示《老》剧缩略图标、剧情简介等，并显示“导演：李路；主演：范伟/孙宁；类型：家庭；首映：2010年中国”等信息，页面下方显示有网友点评，多数内容为“感人”、“幽默”、“好看”、“非常好”等正面评论，点评页面不少于14页，部分点评发表时间为3月5日、3月6日。点击该页面《老》剧图标右侧的“立即观看”标识，弹出《老》剧分集播放列表，列表显示的发布日期为2010年3月5日至3月9日，列表显示来源均为“x.org”。依次点击列表中的“第1集”、“第3集”、“第5集”、“第7集”、“第9集”、“第13-15集”、“第16-18集”、“第19-21集”、“第22-24集”、“第25-27集”、“第28-30集”、“第31-33集”、“第34-36集”、“第37-39集”、“第40-41集”标识，均可通过风行2.1软件正常播放《老》剧。播放过程插播有广告，且播放软件界面下方滚动播出广告，风行网站页面亦显示有广告。风行网站部分页面下方显示：“风行提供的老大的幸福链接均通过搜索引擎生成，老大的幸福内容均来自互联网，老大的幸福完全免费，50秒就可在线点播。”

中国新闻网（www.x.com.cn）刊有《争议中落幕网友讨论幸福真谛》一文，文中提到：《老》剧3月4日在央视一套黄某时间首播，后屡创收拾记录，最高达5.3%，引起网友热议。

原审庭审过程中，风行在线公司认可其是风行网的经营者，是风行软件的开发人、著作权人和运营人。风行在线公司称已删除《老》剧，激动公司表示认可，并当庭放弃第一项诉讼请求。

激动公司为本案支出公证费2000元、律师费1万元、差旅费607元、购买光盘费92.3元。

原审法院认为：

《老》剧片尾署名出品单位有四家：江苏省广播电视总台、华视影视投资（北京）有限公司、幸福蓝海文化传媒集团、江苏天地纵横影视文化投资有限公司。经当庭勘验，“幸福蓝海文化传媒集团”在江苏省工商行政管理局网站数据库中并不存在，风行在线公司对“幸福蓝海文化传媒集团”不存在的事实亦予认可，故《老》剧片尾署名的“幸福蓝海文化传媒集团”应另有所指。除“幸福蓝海文化传媒集团”外，双方当事人对《老》剧的其他三方出品单位并无异议。其中：江苏省广播电视总台、华视影视投资（北京）有限公司在《证明书》中确认幸福蓝海影视文化集团有限责任公司为《老》剧联合出品、投资制作单位；江苏天地纵横影视文化投资有限公司虽未在《证明书》中盖章，但该公司以《授权书》、《视音频节目独家授权协议》对外授权的行为表明其对《证明书》中的内容亦予认可。因此，在《老》剧出品单位之一指向不明、存有争议的情况下，该剧其他出品单位的意思表示应有助于确定争议出品单位的身份。现《老》剧其他三家出品单位均确认幸福蓝海影视文化集团有限责任公司为《老》剧联合出品单位，在无相反证据的情况下，可以确认幸福蓝海影视文化集团有限责任公司的出品者身份。

虽然江苏天地纵横影视文化投资有限公司对外授权时间早于其获权时间，但其事后取得了处分权，符合《合同法》及相关法律规定，《授权书》、《视音频节目独家授权协议》均合法有效。激动公司自江苏天地纵横影视文化投资有限公司继受权利，有权提起本案之诉。

《老》剧播放列表标示来源：“x.org”，激动公司对此不予认可。从技术和常识上判断，网站标示的来源可能是链接标识，也可能只是文字标识而不具有链接功能。此外，链接标识存在不等于链接关系真实，也不等于链接功能有效。对于被链网站真实存在及其经营者身份、链接功能有效等事实，风行在线公司应负举证责任。而风行在线公司未就此提交任何证据，应对此项辩称承担举证不能的责任。

从技术上讲，基于搜索技术的特性，在无人工干预的开放式搜索条件下，自动搜索技术在搜索页面产生的对搜索结果的链接，不可避免的具有多样性和杂乱性的分布特点。这一特点，成为判断自动搜索与人工链接的重要区别。由公证书可见，在风行网首页搜索栏输入“老大的幸福”，搜索结果显示与《老》剧相关的结果只有一项。因此，即使该行为属于链接，也不同于自动搜索技术产生的链接，而具有明显的人工智能痕迹，属于人工筛选、设置的链接。

《老》剧作为本年度热播电视剧，在中央一套黄某时间播出，具有较高知名度。风行网相关页面也明确载明导演、演员、上映时间、剧情介绍等信息，故可以认定风行在线公司对《老》剧受著作权法保护情况属于明知。风行在线公司明知在网站传播《老》剧构成侵权，而在热播期内提供该片的在线播放服务，其行为明显构成侵权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。因风行在线公司已删除《老》剧，激动公司亦表示放弃第一项诉讼请求，故不再判令风行在线公司停止侵权。

关于赔偿数额，激动公司并未充分举证证明其损失数额或风行在线公司获利数额，风行在线公司亦未就此提交任何证据，综合考虑以下因素：第一，《老》剧的知名度、市场价值和影响力等因素。《老》剧作为本年度热播电视剧，由著名演员范伟主演，在中央一套黄某时段首播，播出后引起广泛关注和强烈反响，知名度较高，具有很高艺术价值、市场价值和广泛的影响力。第二，风行在线公司的侵权过错、情节、后果等因素。《老》剧播放列表显示的发布日期为2010年3月5日至3月9日，风行网登载的部分《老》剧评论发表时间亦显示为3月5日、3月6日，结合上述证据，可以认定风行在线公司播放《老》剧的时间不迟于2010年3月5日，且直至公证日即4月8日仍未删除《老》剧，长期利用《老》剧获取广告收入。因此，风行在线公司主观过错明显，侵权性质严重，情节恶劣，应从重确定赔偿数额。激动公司索赔x元，数额合理，应予以全额支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）相关规定，判决风行在线公司于判决生效之日起十日内赔偿激动公司经济损失及诉讼合理支出共计十万八千元。

上诉人风行在线公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、原审判决对“幸福蓝海影视文化集团有限责任公司”权利主体身份的认定依据不足。虽然经勘验，在江苏省工商行政管理局网站上查询不到“幸福蓝海文化传媒集团”，但被上诉人提交的在南京市工商行政管理局网站上的查询结果表明，含有“幸福蓝海”字号的企业有5家，根据被上诉人提交的现有证据，难以确定“幸福蓝海文化传媒集团”所指的具体是哪一家公司，被上诉人应当进一步提交电视剧摄制合同等证明创作过程的证据。二、证明标示《老》剧来源的“x.org”是否为真实链接的举证责任在被上诉人，而不是上诉人，只有在被上诉人举证证明“x.org”的链接是无效的，不具有链接功能之后，上诉人才有责任举出反证，证明“x.org”的链接有效，被链网站可以打开，从而证明上诉人提供的是链接服务，而不是提供在风行网站上直接播放的服务。三、原审判决没有正确适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条，由此做出了错误判定。首先，《信息网络传播权保护条例》第二十三条并未区分自动搜索和人工链接；其次，该条中的“明知”是对所链接的作品侵权而言的，而不是对《老》剧受著作权法保护“明知”；另外，上诉人并未在风行网上传播《老》剧，侵权判定的客观要件不具备。四、原审判决上诉人承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。上诉人作为提供搜索和链接的服务商，应当适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条的“避风港”规则，不承担赔偿责任。而且，原审判决赔偿x元人民币，大大高于司法实践中的该类案件的一般赔偿标准，缺乏客观性和统一性，主观随意性过大。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人激动公司服从原审判决，并认为上诉人的上诉请求无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

双方当事人对原审法院查明的事实均没有异议，本院予以确认。

以上事实，有原审法院卷宗材料及本院询问笔录在案佐证。

本院认为：

一、原审判决认定“幸福蓝海影视文化集团有限责任公司”为《老》剧的共同权利人是否正确。

本案中，虽然与《老》剧中署名的权利主体“幸福蓝海文化传媒集团”相同名称的企业经南京市工商行政管理局网站查询不存在，但《老》剧中署名的其他共同著作权人江苏省广播电视总台、华视影视投资（北京）有限公司已通过书面方式确认了“幸福蓝海影视文化集团有限责任公司”是该剧的共同著作权人，而“幸福蓝海文化传媒集团”与“幸福蓝海影视文化集团有限责任公司”在名称上有高度近似性，故在无相反证据的情况下，原审法院合理认定“幸福蓝海影视文化集团有限责任公司”为《老》剧的共同权利人并无不当，本院对此予以支持。

二、原审判决认定被控侵权行为构成了对被上诉人信息网络传播权的侵犯是否正确。

本案中，从公证书记载的内容来看，网络用户在不脱离风行网网站页面的情况下，即可以实现《老》剧的在线播放，在此种情况下，上诉人如主张其提供的是搜索链接服务，则应当提供证据证明其服务器中并未存储《老》剧。虽然从形式上看，《老》剧系由网络用户通过在上诉人预设的搜索框中输入关键词并点击“搜索”以实现的在线播放，但鉴于搜索有站内搜索与站外搜索之区分，而从本案的搜索结果来看，其搜索结果是唯一的，有明显的人为干预和站内搜索特征，故在无其他证据佐证的情况下，仅凭上述搜索框的表现形式本身不足以证明涉案电影未存储于上诉人服务器上。另外，虽然《老》剧播放列表中显示有“来源：x.org”字样，但该显示是否系来源网站的显示，该显示内容是否系真实的，上诉人应当提交证据予以证明。因此，在上诉人未提交证据证明《老》剧并非存储于其服务器上、上诉人提供的是搜索链接服务的情况下，本院依据现有证据认定上诉人在其经营的网站上直接提供了《老》剧，其行为构成了通过信息网络向公众传播被上诉人作品的行为。该行为未经被上诉人许可，侵犯了被上诉人对《老》剧享有的合法权利。原审法院认定上诉人侵犯了被上诉人对《老》剧享有的信息网络传播权，并适用《著作权法》而不是《信息网络传播权保护条例》的相关规定判令上诉人承担侵权责任正确，本院予以维持。

三、原审判决认定上诉人承担赔偿责任是否正确，所确定的赔偿数额是否适当。

上诉人未经许可传播被上诉人享有著作权的作品，侵犯了被上诉人对《老》剧享有的信息网络传播权，应予赔偿经济损失。根据《著作权法》第四十八条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，被上诉人未能举证证明其因上诉人的侵权行为所遭受的损失或者上诉人因侵权行为的获利情况，故原审法院在综合考虑《老》剧为年度热播电视剧且制作精良、被控侵权行为距离首轮热播期很近、上诉人主观过错明显等因素的基础上酌予确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二千四百六十元，由北京风行在线技术有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费二千四百六十元，由北京风行在线技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长宁勃

审判员赵某

代理审判员周丽婷

二○一○年九月十九日

书记员陈志兴