上诉人（原审被告、反诉原告）仙桃市三丰鼎盛地产开发有限公司。住所地：湖北省仙桃市干河办事处仙桃大道南侧丝宝路东侧。
法定代表人韩某某，该公司董事长。
委托代理人胡迎法，湖北诚明律师事务所律师。
委托代理人林颖，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市磊鑫园林装饰工程开发有限公司武汉分公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区汉阳大道X号。
代表人罗某某，该公司总经理。
委托代理人张彤，湖北齐达新律师事务所律师。
上诉人仙桃市三丰鼎盛地产开发有限公司（以下简称三丰公司）为与被上诉人深圳市磊鑫园林装饰工程开发有限公司武汉分公司（以下简称磊鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2009）仙民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月22日受理后，依法由审判员肖淑云担任审判长，与审判员苏哲、肖志祥组成合议庭，于2010年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人三丰公司的委托代理人胡迎法、林颖，被上诉人磊鑫公司的委托代理人张彤到庭参加诉讼。同日，双方当事人申请给予庭外和解期限1个月，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
原审查明：2008年8月4日，磊鑫公司与三丰公司签订了一份《三丰X鼎城一期园林施工合同》，合同约定：工程承包范围为设计范围内园建、园林水电、园林成品、绿化苗木等，工程造价为170万元，竣工日期为2008年9月25日，总工期55日历天（2008年8月1日至2008年9月25日）。三丰公司按月工程进度的80%向磊鑫公司支付工程进度款，磊鑫公司向三丰公司递交已完成的工程形象进度说明，根据确认的形象进度编制预算书，填写进度款支付申请表。合同还约定：磊鑫公司将前期剩余工程款x.59元转为本工程合同履行保证金。在规定的工程范围内，如有未经三丰公司批准的第三方施工单位进场，三丰公司有权终止该分包合同，同时由磊鑫公司向三丰公司支付该分包工程价款50%的违约金。合同还就工期要求、工程质量、违约责任等均作了相应的约定。合同签订后，磊鑫公司开始组织人员施工。2008年9月10日，双方在该协议的基础上又达成《增加工程补充协议》，该增加的工程范围为X号楼商业门面外装饰及门栋装饰，工程造价为x.94元，竣工日期为2008年10月25日。三丰公司按15天工程进度的70%向磊鑫公司支付工程进度款，工程交工后15天内支付至暂定工程造价的80%，其他要求按一期合同约定不变。两项工程合计造价为x.94元。2008年9月6日，磊鑫公司将第一阶段已完工程量x.76元列表造价，向三丰公司申请支付进度款x.41元，交三丰公司审批。2008年9月19日，三丰公司拨付工程款20万元。同年9月30日，磊鑫公司向三丰公司申请支付120万元工程进度款。同年10月8日，三丰公司向磊鑫公司支付20万元，同年10月14日支付30万元，同年10月24日支付20万元，同年11月7日支付20万元，同年11月19日支付30万元。自2008年9月19日至11月19日两个月期间，三丰公司共向磊鑫公司支付工程款140万元。自2008年10月18日以后的款项拨付手续，三丰公司未按合同约定的程序批复。2008年11月25日，磊鑫公司多次要求三丰公司拨款未果，遂停止施工。经湖北中天银工程造价咨询有限责任公司作出的鄂中天银（2009）X号《司法鉴定报告》认定，磊鑫公司两期合同施工的工程量已报三丰公司验收的项目中，园林工程x元，园林水电安装x元，签证增加土建工程x元，签证增加安装工程6936元，扣减让利的3%为x元，合计为x元。三丰公司未予验收的项目中，园林工程x元，园林水电安装x元，园林成品工程x元，绿化工程x元，苗木工程x元，商业街门面及门楼装饰x元，扣减让利的3%为x元，合计为x元。磊鑫公司共计完成工程量造价x元。2009年3月12日，三丰公司将磊鑫公司尚未完成的一、二期商业街、一期园建收尾石材铺装工程发包给邵某某，工程造价5万元；同年3月14日，三丰公司将一期园林景观设备照明安装工程发包给伍永东，工程造价为x元；同年3月17日，三丰公司将一期园建木廊刷漆工程发包给管爱林，工程造价为6000元。上述三剩余工程的造价合计为x元。同年3月30日，磊鑫公司以三丰公司不履行付款义务并违约发包为由提起诉讼，请求判令三丰公司据实结算，支付磊鑫公司工程款x.61元并承担诉讼费用、保全费及评估费。三丰公司在答辩期内提起反诉，请求判令磊鑫公司返还超额支付的工程进度款30万元及为其垫付的材料款x.47元，赔偿三丰公司苗木补种款、苗木维护费18万元，支付违约金x元并承担诉讼费用。
原审认为：磊鑫公司与三丰公司签订的《三丰X鼎城一期园林施工合同》及《增加工程补充协议》意思表示真实，合同合法有效。三丰公司作为发包主体，支付工程价款是其主要义务，其不能依约履行及时足额拨付义务，导致磊鑫公司中途停工系三丰公司违约在先，且三丰公司不能就磊鑫公司擅自修改工程设计、改变施工要求、降低施工标准和工程质量等违约行为提供充足依据，故三丰公司主张磊鑫公司应承担违约责任的抗辩理由不能成立。磊鑫公司停止施工后，三丰公司将剩余工程发包他人，系防止损失扩大的补救行为，不能视为违约发包。即便属违约发包行为，其违约责任也因磊鑫公司缺乏归责主张视为放弃。磊鑫公司与三丰公司虽没解除合同，但事实上合同已无法履行，故双方要求解除《三丰X鼎城一期园林施工合同》的请求应予支持。磊鑫公司与三丰公司虽在本诉与反诉请求中，均未主张解除《增加工程补充协议》，但该协议约定的工程是《三丰X鼎城一期园林施工合同》的附加工程，同样已无法履行，故应一并解除。合同权利义务的终止不影响合同结算，故磊鑫公司就已完成的工程量造价主张据实结算的请求亦予以支持。磊鑫公司已完成工程造价x元，三丰公司已拨付工程款140万元，三丰公司实际应支付磊鑫公司剩余工程款x元，退还磊鑫公司工程保证金x.59元。三丰公司请求磊鑫公司返还材料款x.47元，系三丰公司为磊鑫公司代付的款额，予以支持。三丰公司请求磊鑫公司返还超额支付的工程进度款30万元查无依据，不予支持。三丰公司请求磊鑫公司赔偿苗木补种款，苗木维护费x元，并非由磊鑫公司过错导致，其损失不应由磊鑫公司承担，且该费用缺乏依据，不予支持。三丰公司请求磊鑫公司承担违约金x元，因磊鑫公司违约分包依据不足，不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十八条、第二百六十三条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，作出如下判决：1、解除磊鑫公司与三丰公司签订的《三丰X鼎城一期园林施工合同》及《增加工程补充协议》；2、三丰公司支付磊鑫公司工程款x元，退还磊鑫公司工程保证金x.59元，两项合计x.59元；3、磊鑫公司支付三丰公司材料款x.47元。上述款项互相折抵后，三丰公司实际支付磊鑫公司款项x.12元；4、驳回磊鑫公司的其他诉讼请求；驳回三丰公司的其他反诉请求。上列应付款项，于判决生效之日起10日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费x元，反诉案件受理费x元，保全费5000元，评估鉴定费x元，共计x元，由磊鑫公司负担x元，三丰公司负担x元。
原审宣判后，三丰公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1、原审认定三丰公司未按约定向磊鑫公司拨付工程款导致磊鑫公司停工，与事实不符。三丰公司不仅没有拖欠工程款，而且超额支付了工程款30万元，请求磊鑫公司返还30万元工程款；2、司法鉴定报告认定磊鑫公司完成工程造价x元有失公正。鉴定人员未到过施工现场，没有现场勘察记录，将三丰公司及三丰公司重新发包的工程量也计入了磊鑫公司的工程量，依据不足；3、磊鑫公司工期延误是事实，应当承担工期延误的违约责任；4、磊鑫公司违约分包的事实客观存在，应当承担相应的法律责任；二、原审判决证据不足。1、磊鑫公司的《工程造价汇总表》、《工程进度表》等证据均为单方制作，并未得到三丰公司及工程监理单位的认可；2、《司法鉴定报告》有失客观、公正，不应作为定案依据；三、原审实体处理不公；四、原审程序违法。名为普通程序实为独任审判。故请求二审撤销原判，改判或发回重审。
磊鑫公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，实体处理正确。请求二审驳回上诉，维持原判。1、三丰公司未依约定拨付工程进度款属事实，不存在超付30万元工程款，三丰公司亦未提交相应证据证实；2、《司法鉴定报告》属依法委托的具有鉴定资质的鉴定机构按照法律程序作出的报告，合法有效，应作为定案依据。三丰公司对鉴定报告提出的异议没有任何证据证实；3、磊鑫公司确实存在延误工期的事实，但造成该事实的过错在于三丰公司未拨付工程款所致；4、磊鑫公司不存在违约分包或违法分包的事实，三丰公司亦没有相应证据证实；5、原审并未对磊鑫公司单方制作的证据予以采信，而是据鉴定报告作出的判决，三丰公司的该项上诉不成立；6、原审程序合法，不是独任审判。
二审期间，三丰公司提交了一份书证，并申请证人邵某某出庭作证。书证系该工程监理单位制作的一份《仙桃三丰鼎城一期园林施工节点》，证明磊鑫公司在要求拨付第一期工程款时就已经存在延误工期的事实；证人邵某某证明磊鑫公司存在违约分包的事实。
对三丰公司提交的证据，磊鑫公司质证认为：对于书证，不属于二审新的证据，不予质证。三丰公司完全有能力在一审时予以提交而不提交，按照证据规则的规定，不属于二审新的证据。证人邵某某的证言，恰恰相反地证明了邵某某与磊鑫公司不存在分包关系，而只是劳务关系，磊鑫公司尚欠邵某某劳务费，其原因就是三丰公司拖欠磊鑫公司的工程款所致。
对于三丰公司二审提交的证据，本院认为，对于书证，依照证据规则的规定，不属于二审新的证据，磊鑫公司不同意质证，本院不予作为新证据采用；对于证人邵某某的证言，该证言客观真实地反映了邵某某与磊鑫公司的关系系建设工程合同中不定期的劳务合同关系，而不是法律规定的分包关系。
二审查明的案件事实与一审认定事实无异。
本院认为：磊鑫公司与三丰公司签订的《三丰X鼎城一期园林施工合同》及《增加工程补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。按照双方合同的约定，在施工过程中，三丰公司应视磊鑫公司的工程施工进展状况及时地向磊鑫公司支付工程款。实际施工过程中，三丰公司未能依约履行及时足额拨付义务，导致磊鑫公司中途停工，三丰公司属违约。三丰公司上诉认为磊鑫公司未按照合同约定的方式要求三丰公司拨付工程款并已超额支付工程款30万元，从案件事实来看，磊鑫公司第一次要求拨付工程款是按照合同约定的方式进行的，三丰公司予以了拨付。磊鑫公司其后未按照合同约定的方式要求拨付工程款，但三丰公司亦予以了部分拨付，故应认定双方在实际履行合同过程中，对该项约定进行了事实性的变更。三丰公司认为己方向磊鑫公司多支付工程款30万元，经双方核实，与客观事实不符，本院不予采信；三丰公司不能提供证据证明在施工过程中，磊鑫公司存在无理怠工、降低施工标准和工程质量以及无故停工等行为，故三丰公司主张磊鑫公司无故停工应承担违约责任的上诉理由不能成立；磊鑫公司与三丰公司均同意解除合同，故合同应予解除。合同解除后，《增加工程补充协议》属附加工程，同样已无法履行，故应一并解除。按照法律规定，合同权利义务的终止不影响合同结算，故磊鑫公司就已完成的工程量造价主张据实结算的请求亦予以支持。原审委托鉴定机构对磊鑫公司已完工的工程量进行了司法鉴定并依照该鉴定报告作出相应判决，符合法律规定。三丰公司以鉴定机构到现场参加勘验的人员与实际作出鉴定结论的人不属同一人，鉴定程序违法，鉴定结论不应予以采信为由，要求重新鉴定。因鉴定机构接受人民法院的委托后，依照其内部分工完成相应工作后作出鉴定报告，未违反法律规定，三丰公司认为鉴定机构的鉴定结论存在不公正、不客观的情形缺乏依据，故其上诉理由不能成立；三丰公司申请证人邵某某出庭作证的证言，证明磊鑫公司与邵某某等人不属工程分包合同关系，而属劳务合同关系，故三丰公司认为磊鑫公司违约分包工程的上诉理由不能成立。三丰公司上诉称原审名为普通程序实为独任审理，程序违法，与事实不符，本院亦不予采信。原审认定事实清楚，实体处理正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由仙桃市三丰鼎盛地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长肖淑云
审判员苏哲
审判员肖志祥
二O一O年四月二十一日
书记员胡煜婷
