上诉人（原审原告）利奥波和史蒂文斯公司，住所地美利坚合众国俄勒冈州97075比弗顿688。

法定代表人安德鲁•约克，销售、市场及技术副总裁。

委托代理人陈若剑，上海市段和段律师事务所北京分所律师。

委托代理人庞文爱，上海市段和段律师事务所北京分所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人田某乙，该商标评审委员会审查员。

原审第三人山姆电器（南通）有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南通港闸经济开发区X路X号。

法定代表人殷某，总经理。

上诉人利奥波和史蒂文斯公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年12月14日，上诉人利奥波和史蒂文斯公司的委托代理人陈若剑、庞文爱,被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人田某乙到本院接受了询问。本案现已审理终结。

第（略）号“x”商标（简称被异议商标）由山姆电器（南通）有限公司（简称山姆公司）于2001年1月5日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第13类的火器清洁刷、火器瞄准器等商品上。2001年10月21日，被异议商标经商标局初步审定并公告于第804期《商标公告》上。在法定期限内，利奥波和史蒂文斯公司向商标局提出异议申请。2005年11月21日，商标局作出（2005）商标异字第X号《“x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。2005年12月8日，利奥波和史蒂文斯公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请。2009年8月17日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标予以核准注册。利奥波和史蒂文斯公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是指在中国境内实际使用的商标，且这种使用应在中国境内产生一定影响。利奥波和史蒂文斯公司提交的在中国使用其“x”商标并使之具有知名度的证据包括产品目录、销售单据等资料均为外文，且仅指向在中国境内生产，而无法证明在中国实际使用，故不能证明其“x”商标已在中国实际使用并具有一定影响。利奥波和史蒂文斯公司认为被异议商标是对“x”商标以不正当手段抢先注册，缺乏事实依据。

《商标法》第三十一条规定的“他人现有的在先权利”包括商号权，而商号是指在中国境内已经注册或实际使用的企业名称。利奥波和史蒂文斯公司未在中国就其商号进行工商登记注册，且其商号亦未在中国通过使用为相关公众所知晓，故不能证明山姆公司申请注册被异议商标损害了利奥波和史蒂文斯公司的在先权利。

本案中，利奥波和史蒂文斯公司提出的商标注册异议的请求理由包括被异议商标系对利奥波和史蒂文斯公司商标的抄袭模仿、有违诚实信用原则以及侵犯利奥波和史蒂文斯公司商号权等。本案与《商标法》第四十一条第一款所列情形有关的仅涉及“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”部分，而利奥波和史蒂文斯公司主张商标评审委员会拒绝适用该法条的理由属于是否违反《商标法》第十三条、第三十一条的问题。虽然第X号裁定称“《商标法》第四十一条适用范围为已注册商标，不适用于本案”，但事实上商标评审委员会针对利奥波和史蒂文斯公司的上述异议理由均进行了评述，即对《商标法》第四十一条所涉及的实质性内容进行了实质审查，并不存在对异议理由遗漏审理的情形，第X号裁定结论是适当的，并未损害利奥波和史蒂文斯公司的合法权益。

第X号裁定中针对利奥波和史蒂文斯公司的其他异议理由进行的论述，利奥波和史蒂文斯公司在起诉时未提出异议，经审查，同意第X号裁定中的相关结论意见。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

利奥波和史蒂文斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由为：一、原审判决对商标评审委员会是否适用《商标法》第四十一条第一款进行全面审查的事实认定错误、法律适用错误，应当依法改判。1、原审判决适用法律错误。根据《商标审查及审理标准》，《商标法》第四十一条第一款适用于未注册商标。第X号裁定未适用该条款，而原审判决却认为第X号裁定对利奥波和史蒂文斯公司的异议理由进行了评述，对该条款涉及的实质性内容进行了实质审查，显然有失公正。2、原审判决认定事实错误。山姆公司基于谋取不正当利益的目的，明知利奥波和史蒂文斯公司已在先使用“x”商标，却仍然恶意注册，应认定其采用不正当手段抢注的事实。而且相关证据显示，利奥波和史蒂文斯公司的“x”产品在中国十几个省市都有销售，已形成一定的规模，应认定利奥波和史蒂文斯公司的“x”商标是“已经使用并有一定影响的商标”。二、原审判决对被异议商标不构成《商标法》第三十一条规定的情形的认定，属于事实错误。1、原审判决关于“不正当手段抢先注册”的法律理解与适用错误。2、原审判决关于“在先权利”的法律适用错误。三、原审判决对被异议商标不构成《商标法》第十三条规定情形的认定属于认定事实错误。判断商标是否在国内具有一定影响，也要考虑商标在国际上的知名度。相关证据证明，早在1997年和1998年，利奥波和史蒂文斯公司已经在中国国内使用其“x”商标。此外，利奥波和史蒂文斯公司的“x”商标已被韩国知识产权局认定为驰名商标。四、原审判决关于证据的法律适用错误。原审判决仅以利奥波和史蒂文斯公司补充提交的证据未在行政程序中提交而不予采纳，违反了相关法律规定；而原审判决全盘接受毫无证据支持的商标评审委员会的观点，置利奥波和史蒂文斯公司的合法权益于不顾，依法应当改判。

商标评审委员会、山姆公司均服从原审判决。

本院经审理查明：2001年1月5日，山姆公司向商标局提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用在第13类的“火器清洁刷、火器清擦器、火器瞄准器、枪某准镜、步枪某来复枪某准镜、步枪某准镜、手枪某步枪某准镜、枪某、发令纸、烟火产品”商品上。

被异议商标（略）

被异议商标经商标局初步审定公告后，利奥波和史蒂文斯公司在异议期内向商标局提出异议。2005年11月21日，商标局作出第X号裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。

2005年12月8日，利奥波和史蒂文斯公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请。其主要理由为：利奥波和史蒂文斯公司是具有百年历史的瞄准镜制销商，是“x”商标的真正所有人，同时“x”也是利奥波和史蒂文斯公司商号的显著部分。利奥波和史蒂文斯公司在世界范围内广泛使用该商标，在多个国家获得保护，在光学尤其是枪某瞄准镜领域已经享有极高知名度，在韩国被认定为驰名商标。利奥波和史蒂文斯公司至少从1997年就已委托中国厂商生产使用该商标的镜头和镜头清洁工具，在中国也有多家公司销售利奥波和史蒂文斯公司产品，因此，该商标也已为中国相关公众所熟知。山姆公司作为同行业者，应当知晓利奥波和史蒂文斯公司的上述驰名商标，其出于谋取不当利益目的，恶意抢注利奥波和史蒂文斯公司在先使用的驰名商标，违反了诚实信用原则，损害了利奥波和史蒂文斯公司的在先权益。被异议商标是利奥波和史蒂文斯公司商号的显著部分，应依据《保护工业产权巴黎公约》（以下称《巴黎公约》）第八条规定在中国得到保护。依据《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条和《巴黎公约》第六条之二、第八条的规定，请求不予核准被异议商标注册。

利奥波和史蒂文斯公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、产品目录册、经销商列表、利奥波和史蒂文斯公司副总裁及部分经销商的宣誓书复印件等，用以证明利奥波和史蒂文斯公司“x”商标在世界各地的使用以及在相关行业的知名度；2、利奥波和史蒂文斯公司在各国注册商标证书复印件、经公证的韩国知识产权局异议裁定书等，用以证明该商标在各国获得广泛的注册保护；3、销售单据复印件、望远镜产品清单、传真件等，用以证明利奥波和史蒂文斯公司已在中国使用该商标并使之具有知名度；4、山姆公司工商登记资料及相关商标公告复印件，用以证明山姆公司恶意。

山姆公司在规定期限内未向商标评审委员会作出答辩。

2009年8月17日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：利奥波和史蒂文斯公司主张被异议商标抄袭模仿其未在中国注册的驰名商标，但在案有效证据不足以证明在2001年1月5日即被异议商标申请之日前，其“x”商标已经在中国相关公众中广为知晓，达到驰名程度。因此，利奥波和史蒂文斯公司关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条规定的主张缺乏事实依据。同时，在案有效证据也不足以证明利奥波和史蒂文斯公司商标已经在中国在先使用并具有一定影响。虽然利奥波和史蒂文斯公司认为被异议商标侵犯其在先商号权，但其提交的证据不足以证明其商号在被异议商标申请注册前已经在中国使用并为相关公众所知晓，不能证明被异议商标的注册会损害其商号权。综上，被异议商标未构成《商标法》第三十一条规定的情形。《商标法》第四十一条适用范围为已注册商标，不适用于本案。利奥波和史蒂文斯公司在中国不享有“x”商标的在先权利，因此本案不存在《商标法》第二十八条的法律适用问题。综上所述，利奥波和史蒂文斯公司复审理由不能成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

利奥波和史蒂文斯公司向北京市第一中级人民法院起诉的主要理由为：1、被异议商标申请注册属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；2、被异议商标申请注册损害了利奥波和史蒂文斯公司在先企业名称权；3、山姆公司申请被异议商标有违诚实信用原则，不应予以核准；4、商标评审委员会在商标评审中拒绝适用《商标法》第四十一条第一款规定存在错误且有损利奥波和史蒂文斯公司合法权益。

在原审诉讼期间，商标评审委员会在法定期限内向原审法院提交证明被诉具体行政行为合法的证据有：1、被异议商标档案；2、利奥波和史蒂文斯公司在行政程序中提交的商标异议复审申请书及证据材料。

利奥波和史蒂文斯公司向原审法院提交了其在商标评审程序中未曾提交过的下列证据：1、关于认定利奥波和史蒂文斯公司为驰名商标的证据；2、山姆公司曾经申请过的两个商标情况，用以证明本案被异议商标从申请到转让都存在恶意。商标评审委员会认为上述两份证据未在商标评审阶段提交，与第X号裁定没有关联性。山姆公司认为上述证据1不能证明其证明目的；证据2并不是新形成的证据，其在异议阶段并未提交。

山姆公司向原审法院提交了两组证据，用以证明山姆公司自1996年起就开始使用该标识，而在行业中除知道山姆公司在使用该商标外，并不知道利奥波和史蒂文斯公司或其商标的存在。利奥波和史蒂文斯公司认为，山姆公司的上述证据没有在商标评审阶段提交，与本案没有直接的关系，且不是1996年产生的证据，仅系一个公司的说明，对其真实性不认可。

以上事实，有被异议商标档案、商标局第X号裁定、商标异议复审申请书、商标评审委员会第X号裁定、当事人在异议复审及诉讼过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：利奥波和史蒂文斯公司向原审法院提起诉讼时并未包含被异议商标的注册违反《商标法》第十三条的诉讼理由，因此，利奥波和史蒂文斯公司在二审期间再提出原审判决对被异议商标不构成《商标法》第十三条规定情形的认定属于认定事实错误的上诉理由，已超出了其原审诉讼主张的范围和原审判决的审理范围。经审查，第X号裁定在该问题上的认定亦无不当。因此，对利奥波和史蒂文斯公司关于原审判决对被异议商标不构成《商标法》第十三条规定情形的认定属于认定事实错误的上诉主张，本院不予支持。

《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”而本案被异议商标尚未获准注册，第X号裁定未适用该条款进行评审，并无不当。故利奥波和史蒂文斯公司关于原审判决对商标评审委员会是否适用《商标法》第四十一条第一款进行全面审查的事实认定和法律适用错误的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”包含字号在内的企业名称权属于该条款所称的“在先权利”，但商标注册具有地域性，该条款所保护的在先的企业名称权，应是基于在中国境内已经注册或实际使用相应的企业名称而产生的权利；在先使用并有一定影响的商标也应为在中国境内通过使用而有一定影响的商标。利奥波和史蒂文斯公司提交的证据主要是其在其他国家和地区注册和使用“x”商标或其企业名称的证据，并未在中国境内起到区分商品来源的作用，故其与本案被异议商标的注册没有关联；利奥波和史蒂文斯公司虽也提交了部分在中国境内在被异议商标指定使用的商品上使用相关商标的证据，但该部分证据不足以证明利奥波和史蒂文斯公司在相关商品上使用的“x”在中国境内已有一定影响，为中国的相关公众所知晓，从而起到区分商品来源的作用。因此，利奥波和史蒂文斯公司关于被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”利奥波和史蒂文斯公司在行政诉讼程序中提交但未在商标评审程序中提交的证据，不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，与本案没有关联，故原审判决对此不予采纳，并无不当。因此，利奥波和史蒂文斯公司关于原审判决仅以其补充提交的证据未在行政程序中提交而不予采纳违反了相关法律规定的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在本案诉讼过程中，商标评审委员会已提交了其作出第X号裁定所依据的证据，而其所依据的《商标法》为众所周某的事实，因此，利奥波和史蒂文斯公司关于原审判决全盘接受毫无证据支持的商标评审委员会的观点、置利奥波和史蒂文斯公司的合法权益于不顾的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。利奥波和史蒂文斯公司的上诉请求和上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由利奥波和史蒂文斯公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某

代理审判员张冬梅

二○一一年六月十四日

书记员王颖慧