上诉人（原审原告）荣成华某汽某有限公司，住所地山东省荣成市X路X号。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，荣成华某汽某有限公司法律顾问，住（略）。
委托代理人郭某某，男，汉族，X年X月X日出生，荣成华某汽某有限公司法律顾问，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人韩某某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人北京画中画图文设计有限责任公司，住所地北京市X区X街X号（城市之光大厦12BX号）。
法定代表人陆某，总经理。
委托代理人张某，江苏博爱星律师事务所北京分所律师。
上诉人荣成华某汽某有限公司（简称荣成华某公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年4月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
第（略）号图形商标（简称争议商标）由北京画中画图文设计有限责任公司（简称北京画中画公司）于2002年8月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请。2003年11月21日，争议商标获准注册，核定使用在第12类大客车、卡某等商品上，专用权期限至2013年11月20日。2007年12月14日，荣成华某公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请。2010年4月12日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标争议裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华某民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。荣成华某公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：第X号裁定中共罗列了荣成华某公司八份证据，其中证据八为荣成华某公司于2008年9月27日向商标评审委员会提交的补充证据1，商标评审委员会将荣成华某公司的全部证据整理罗列后重新编号的行为并无不当，荣成华某公司认为商标评审委员会冒用其名义提交证据并审查的主张某事实依据。商标评审委员会对荣成华某公司的申请理由及北京画中画公司的答辩理由进行了充分的评述，荣成华某公司认为商标评审委员会遗漏其申请理由、对北京画中画公司的答辩理由未详细评审的诉讼主张某乏事实依据。
本案中，争议商标与引证商标均为图形商标，争议商标与引证商标在构图元素、设计风格、整体外观上有较大区别，不易导致相关消费者产生混淆误认。争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标未违反《商标法》第二十八条的规定。
荣成华某公司在评审程序中提交的证据或无引证商标图形、或无具体时间、或时间晚于争议商标申请注册日，在庭审中荣成华某公司亦认可其在评审程序中未提交可以证明其商标为驰名商标的证据，故荣成华某公司无法证明其商标在争议商标申请注册之前已经构成驰名商标。争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
荣成华某公司认可仅以在评审中提交的北京市第二中级人民法院（2005）二中民终字第X号民事判决书（简称第X号判决书）作为其具有在先著作权的证据，但是该判决书中仅认定在北京画中画公司的法定代表人陆某申请外观设计专利之前，荣成华某公司已将争议商标图形印刷在其宣传册上予以使用，并未确定争议商标图形的著作权归属。在先使用和署名具有本质区别，荣成华某公司亦无充分证据证明其创作完成争议商标图形的证据，无法证明其对争议商标图形拥有在先著作权，故争议商标未违反《商标法》第三十一条所述“申请商标不得损害他人现有的在先权利”的规定。
荣成华某公司在评审中提交的证据除宣传手册外均无争议商标图形，在庭审过程中，荣成华某公司认可除宣传手册和第X号判决书外无其他证据证明其在先使用争议商标图形并具有一定影响。虽然第X号判决书中认定荣成华某公司于2002年6月底完成带有争议商标图形的宣传手册的印制并予以使用，但荣成华某公司仅以该宣传手册不足以证明自2002年6月底至争议商标申请注册日2002年8月23日之间，其相关图形商标已经在相关消费者中产生一定影响。因此，争议商标未构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
本案中，争议商标本身并未有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。荣成华某公司认为争议商标的申请注册是抢注他人商标，损害他人合法权益，助长社会歪风邪气的诉讼主张某乏事实及法律依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华某民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：维持第X号裁定。
荣成华某公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。主要理由为：一、原审判决对荣成华某公司就争议商标享有在先权利以及争议商标的注册侵犯了荣成华某公司的在先权利的主张某予支持，是原审法院未查明案件基本事实。荣成华某公司对争议商标享有在先著作权，相关证据证明荣成华某公司在争议商标注册前已将其使用于大客车等商品上，并且带有该商标的大客车具有一定的知名度。北京画中画公司没有任何某据证明其对争议商标享有著作权和在先权利，其将争议商标图形用于商标注册，侵犯了荣成华某公司的在先权利。二、原审判决适用法律错误。商标局违反法律规定，违法对北京画中画公司所谓“商标”申请进行登记。商标评审委员会在评审中对商标局的违法行为不予纠正，原审判决对商标评审委员会的违法行政行为不予审查，属于适用法律错误。
商标评审委员会及北京画中画公司均服从原审判决。
经审理查明：第（略）号图形商标（简称引证商标一，见下图），由荣成华某公司于2000年11月3日向商标局提出注册申请，并于2002年1月28日被核准注册在第12类机车、汽某、摩托车、自某、铁水包用车、手推车、雪橇（车）、汽某轮胎商品上，专用期限至2012年1月27日。
引证商标一（略）
第（略）号图形商标（简称引证商标二，见下图），由荣成华某公司于2000年12月29日向商标局提出注册申请，并于2002年6月14日被核准注册在第12类机车、自某、铁水包用车、手推车、雪橇（车）、汽某轮胎商品上，专用期限至2012年6月13日。
引证商标二（略）
第（略）号图形商标（简称引证商标三，见下图），由荣成华某公司于2001年11月29日向商标局提出注册申请，并于2003年2月7日被核准注册在第12类机车、自某、铁水包用车、手推车、雪橇（车）、汽某轮胎商品上，专用期限至2013年2月6日。
引证商标三（略）
第（略）号图形商标（简称引证商标四，见下图），由荣成华某公司于2001年12月13日向商标局提出注册申请，并于2003年4月21日被核准注册在第39类停车场、停车场出租、车辆租赁、客车出租、卡某出租、司机服务、车辆顶棚架出租、车辆顶架出租、赛车出租商品服务上，专用期限至2013年4月20日。
引证商标四（略）
第（略）号图形商标（简称引证商标五，见下图），由荣成华某公司于2001年12月13日向商标局提出注册申请，并于2003年5月21日被核准注册在第37类车辆保养和修理、车辆修理、车辆维修、车辆清洗、车辆加润滑油、车辆润滑（润滑油）、车辆上光、车辆防锈处理、车辆服务站、汽某清洗（小）商品服务上，专用期限至2013年5月20日。
引证商标五（略）
第（略）号图形商标（简称引证商标六，见下图），由荣成华某公司于2001年12月13日向商标局提出注册申请，并于2003年4月28日被核准注册在第35类推销（替他人）服务上，专用期限至2013年4月27日。
引证商标六（略）
争议商标（见下图）由北京画中画公司于2002年8月23日向商标局提出注册申请，并于2003年11月21日被核准注册在第12类大客车、卡某、车辆用液压系统、陆某车辆发动机、车轮圈、越野车、小汽某、车辆内装饰品、汽某轮胎、汽某底盘、风挡、挡风玻璃商品上，专用期限至2013年11月20日。
争议商标（略）
2007年12月14日，荣成华某公司向商标评审委员会提出争议申请，认为争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并且违反《商标法》第十三条第二款的规定。争议商标的注册损害了荣成华某公司的在先著作权，北京画中画公司恶意抢注荣成华某公司已经具有很高知名度的在先商标。综上，请求商标评审委员会撤销争议商标。
荣成华某公司向商标评审委员会提交了下列主要证据：1、质量体系认证证书复印件。2、华某、现代专卖店经销合作意向书、协议书复印件和部分特约销售服务中心照片复印件。3、企业捐款的相关照片复印件。4、异议申请受理通知书复印件。5、相关广告合同和报刊宣传复印件及现场宣传复印件。6、荣成华某公司最早使用证据复印件。7、第X号判决书复印件。8、荣成华某公司商标注册情况。
北京画中画公司的答辩理由为：北京画中画公司对争议商标享有在先著作权和外观设计专利权，荣成华某公司的申请理由完全没有事实和法律根据，其与争议商标相近似的商标标识晚于争议商标的申请日期。法院生效判决并未对荣成华某公司是否享有此商标的在先权利作出确认，并且北京市人民检察院已对此判决书提出抗诉。综上，请求商标评审委员会维持争议商标的注册。
北京画中画公司向商标评审委员会提交了下列主要证据：1、虚空万象图系列——汽某标志专利设计外观。2、外观设计专利证书。3、荣成华某公司商标查询结果。4、荣成华某公司所有的第（略）号图形商标。5、北京市X区人民法院（2004）朝民初字第X号民事判决（简称第X号判决）、北京市人民检察院抗诉书。
2010年4月12日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：一、争议商标与引证商标均为图形商标，二者在构图元素、整体外观上区别明显，未构成近似商标，争议商标未违反《商标法》第二十八条的规定。二、荣成华某公司在案证据大部分无引证商标图形，有图形的证据大部分无时间或者时间晚于争议商标申请注册日，荣成华某公司在案证据不足以证明在争议商标申请注册之前，其商标已经成为驰名商标，争议商标未违反《商标法》第十三条的规定。三、荣成华某公司证据1、2、3、5中时间在争议商标申请注册之前的证据均无图形，无法证明荣成华某公司在先使用争议商标图形，证据6仅是通过两份证人证言及并未载有图形的合同和发票用以证明荣成华某公司在2002年6月底印制了带有争议商标图形的宣传手册，虽然在北京市第二中级人民法院的生效判决中对荣成华某公司在此时间印制宣传手册的事实予以认可，但不能证明该宣传册在印制完成后已经实际投入市场进行宣传，该宣传册宣传的汽某商品2003年3月上市，该宣传册具体投入市场时间依据在案证据无法查实。即便该宣传册在印制完成后即已投入市场，但仅此一份宣传材料仍不足以证明在2002年6月底至争议商标申请注册日2002年8月23日之间，荣成华某公司的图形商标已经在相关消费者中产生一定影响。因此，争议商标未构成《商标法》第三十一条所述的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。四、荣成华某公司主张某议商标侵犯了其在先著作权，但荣成华某公司的在案证据1、2、3、5中时间在争议商标申请注册之前的证据均无图形，无法证明其对争议商标图形在先拥有著作权。证据6中的宣传手册载有争议商标图形，但该手册本身无时间，荣成华某公司通过两份证人证言及并未载有图形的合同和发票用以证明其在2002年6月底印制了该宣传手册。虽然北京市第二中级人民法院的生效判决对荣成华某公司在此时间印制宣传手册的事实予以认可，但无法据此事实认为荣成华某公司对该手册上所载争议商标图形拥有著作权。荣成华某公司并未提交其对争议商标图形拥有著作权的权属证明，且荣成华某公司亦未能提供证据证明北京画中画公司有接触到该图形的可能，故荣成华某公司在案证据不足以证明争议商标损害了其在先著作权，争议商标未违反《商标法》第三十一条所述“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。五、争议商标本身不致产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良社会影响的效果，即未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
在本案原审庭审过程中，荣成华某公司明确表示其对第X号裁定所查明的事实部分不持异议。
另查明，2004年6月19日，北京画中画公司的法定代表人陆某（时任该公司艺术总监）以北京恒通华某汽某销售有限公司（简称恒通华某公司）侵犯其《虚空万象》图系列美术作品中的“道创万象图三”的著作权为由，向北京市X区人民法院提起民事诉讼。2004年10月20日，北京市X区人民法院作出第X号判决，北京市X区人民法院在该判决中认定陆某持有2002年申请、2003年获得的第（略）.X号外观设计专利；而恒通华某公司未就其对这一作品进行创作予以举证，同时也未能证明其使用该标识的时间早于陆某申请该专利的时间。从权利的在先角度判断，应确认该作品的权利归属陆某。据此判决：一、恒通华某公司立即停止使用陆某享有著作权的涉案作品；二、恒通华某公司赔偿陆某经济损失三万元；三、驳回陆某的其他诉讼请求。
恒通华某公司不服第X号判决提起上诉，北京市第二中级人民法院于2005年8月9日作出第X号判决。北京市第二中级人民法院在该判决中认定恒通华某公司于2002年6、7月间与陆某就“道创万象图三”作品进行了接触，但陆某将该作品申请外观设计专利之前，恒通华某公司已将该作品印刷在其产品宣传册上予以使用，陆某对涉案作品主张某作权证据不足，故对陆某指控恒通华某公司侵犯著作权并提出停止侵权行为、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。北京市第二中级人民法院据此判决：一、撤销第X号判决；二、驳回陆某的诉讼请求。
2008年5月23日，北京市人民检察院以第X号判决认定事实的主要证据不足、适用法律确有错误为由，以（2008）京检民行抗字第X号抗诉书向本院提出抗诉。2008年5月27日，本院作出（2008）高民抗字第X号民事裁定书，裁定：一、指令北京市第二中级人民法院再审；二、再审期间中止第X号判决执行。
2008年12月17日，北京市第二中级人民法院作出（2008）二中民再终字第X号民事判决（简称第X号判决），认定恒通华某公司在陆某将涉案作品申请专利、商标之前，已将涉案作品印制在其产品宣传册上予以使用，陆某对涉案作品主张某作权证据不足，据此判决：维持第X号判决。
第X号判决和第X号判决涉及的外观设计专利系名称为“标志牌（3）”、申请号为（略）.X、申请日为2002年8月23日、专利权人为陆某的外观设计专利，该专利由国家知识产权局于2003年3月19日授权公告。该专利整体为椭圆形，其中间设计有四个呈飘动感的弧形长方条块（该专利主视图见下图）。2004年8月20日，恒通华某公司就该专利向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。2008年4月28日，专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定，宣告该专利权全部无效。陆某不服，于2008年8月5日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2009年4月20日作出（2008）一中行初字第X号行政判决（简称第X号判决），撤销了专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。恒通华某公司不服向本院提起上诉，本院于2009年12月18日作出（2009）高行终字第X号行政判决，该判决认为，虽然第X号判决认定在陆某将涉案作品申请外观设计专利之前，恒通华某公司已将涉案作品印刷在其产品宣传册上予以使用，但在印刷企业印制产品宣传册时，即使在非保密印刷的状态下，不特定公众亦无从知晓该印刷行为并直接通过印刷企业取得该产品宣传册。因此，在没有进一步证据予以佐证的情况下，仅是非保密状态下的印刷行为，尚不足以使对比设计处于使用公开的状态。该产品宣传册系恒通华某公司自某委托印刷企业印制，但没有证据证明恒通华某公司是否、何某、以何某方式以及在何某范围内将该宣传册用于宣传，且该产品宣传册的印制完成时间距第（略）.X号专利申请日仅不足两个月，因此难以合理地推断该产品宣传册在第（略）.X号专利申请日前必已处于公开状态。故判决：驳回恒通华某公司的上诉，维持第X号判决。
第（略）.X号外观设计专利主视图
上述事实有争议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、商标争议申请书、补充理由书、商标争议答辩书及当事人提交的证据，相关民事判决书、民事裁定书、行政判决书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《中华某民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”荣成华某公司主张某对争议商标标志享有在先的著作权，但荣成华某公司并未提供符合《著作权法》第十一条规定的著作权权属证据。虽然第X号判决和第X号判决认定恒通华某公司在陆某将涉案作品申请专利、商标之前，已将涉案作品印制在其产品宣传册上予以使用，陆某对涉案作品主张某作权证据不足，但该判决仅否定了陆某对与争议商标标志相同的作品的著作权权属主张，并未认定该作品的著作权权属。因此，荣成华某公司关于其对争议商标标志享有在先的著作权的上诉主张，缺乏事实依据；而北京画中画公司是否对争议商标标志享有著作权或其他在先权利，与本案的审理没有关联。故对荣成华某公司关于其对争议商标标志享有在先权利、争议商标的注册侵犯了其在先权利的上诉主张，本院不予支持。商标评审委员会和原审法院在查明相关案件事实的基础上，维持争议商标的注册亦无不当，荣成华某公司关于第X号裁定和原审判决适用法律错误的上诉主张某能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。荣成华某公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华某民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由荣成华某汽某有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员周某
代理审判员钟鸣
二○一一年六月十三日
书记员王颖慧
