上诉人（原审被告）昆明中国国际旅行社

住所：昆明市X路X号。

法定代表人李某某。

委托代理人陈某，云南中云律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）云南海外旅游总公司

住所：昆明市X路X号。

法定代表人吴某某，总经理。

委托代理人陈某甲、陈某乙，该公司员工，特别授权代理。

上诉人昆明中国国际旅行社因与被上诉人云南海外旅游总公司委托合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2009）官民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院确认以下事实：2007年11月14日至11月6日云南海外旅游总公司的业务部门与昆明中国国际旅行社业务部门工作人员崔翔以双方旅行社的名义，以传真签订确认了组团16人赴香港、菲律宾、台湾的旅游团的合同,经双方确认该次旅游团团款总计人民币x元（以下均为人民币）。2007年11月29日至2007年12月8日云南海外旅游总公司组织该旅游团的旅游,昆明中国国际旅行社分两次付款x元给云南海外旅游总公司，尚欠团款x元未付。现云南海外旅游总公司诉至法院，请求判令：昆明中国国际旅行社赔还云南海外旅游总公司团款x元及违约金x.4元。

原审法院认为：本案合同相对方以昆明中国国际旅行社的名义与云南海外旅游总公司进行业务往来，并以昆明中国国际旅行社的相关旅游服务用章确认传真协议，其行为表象足以使云南海外旅游总公司相信发生业务的对方是昆明中国国际旅行社，合同相对方人员崔翔的行为构成表见代理，昆明中国国际旅行社应当承担代理行为的法律后果，对于尚欠团款，应由昆明中国国际旅行社支付。昆明中国国际旅行社辩称的违规操作和质量问题应由有关职能部门查处和旅游者主张权利，其辩称理由不能成立。关于云南海外旅游总公司主张的违约金请求，双方在协议中并未具体约定，无事实依据，对此请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第四十九条、第一百零七条之规定，判决如下：一、昆明中国国际旅行社于判决生效之日起十日内支付云南海外旅游总公司旅游团款x元；二、驳回云南海外旅游总公司的其它诉讼请求。

原审判决宣判后，上诉人昆明中国国际旅行社不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，承担本案全部诉讼费用。主要上诉理由是：1、原审庭审中，本案所涉旅游事项的实际操作人已出庭对其身份和所用公章的真伪进行了说明，加上上诉人原审提交的证据，可以证明根据相关行业管理规定上诉人与被上诉人不可能形成本案的旅游业务，本案所涉旅游业务是个人行为，应由实际操作人承担责任；2、从原审提交的三份证明和六张存款凭条看，本案所涉旅游行为不仅存在严重的质量问题，而且实际操作个人实际付款数额已远远超过应付团款，被上诉人对实际操作人垫付的x元没有否认，这笔费用应包含在团款里，重复支付的该费用应该扣除，之后支付的x元，虽然被上诉人说是其他业务的费用，但未提供证据证明，两笔相加为x元已超过x元；3、原审在对证据的举证、质证、认证上存在不合法，导致认定事实错误，原审中上诉人共提交了四组证据，但判决中只有三组，另一组证据是证明本案主体资格的关键，此外x元的支付人是实际操作人，而不是旅游者，原审对支付的x元也并未提及。

被上诉人云南海外旅游总公司答辩称：1、本案的旅游业务是双方法人之间发生的，不是个人行为，被上诉人是认定上诉人的签章才接受委托安排这次业务的，至于公章真伪，是上诉人内部追究的问题，与被上诉人无关；2、旅游者出具的投诉均是针对上诉人，旅游质量问题应向相关部门投诉或旅游者申请维权，是另一法律关系；3、本案旅游业务的团款已经在委托协议上签章确认，上诉人称垫付的x元自费项目费用，未经被上诉人认可，旅游协议也没有约定，不能纳入本次团款；4、上诉人提交的六份付款凭证是支付所欠其他旅游团款，不能证明是支付本次团款，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人提交了行程单一份及收据一份，欲证明台湾游的800元自费项目必须出团前付清，因被上诉人未支付此笔款项，实际操作人崔翔垫付的x元应从团款中扣除；被上诉人质证后对行程单的真实性不认可，没有加盖被上诉人的公章，对收据也不认可，认为不是其委托社出具的，并且没有公章。被上诉人提交了两组证据：1、合同及旅游行程单各一份，欲证明被上诉人与上诉人之间有多笔业务往来，崔翔至今还在代表上诉人做业务，2、申请书、出境名单、出境单、常住人口登记卡、录音光盘各一份，欲证明崔翔付款x元是支付越南团的团款，不是支付本案的团款；上诉人质证后对第一组证据的真实性不认可，认为不是正式的旅游合同，没有任何公章，崔翔的签字也无法确认，与上诉人无关，对第二组证据的真实性不认可，不能证明双方当事人发生过业务往来，没有公章也没有组团人员的签字，对录音资料不认可，无法知道是什么情况、什么人录制的。本院认为，上诉人提交的行程单未加盖被上诉人的公章，被上诉人也不认可其真实性，本院不予采信；收据为案外人手写形成，不具备证据的形式要件，金额与行程单上的金额也不能印证，本院不予采信；被上诉人提交的第一组证据只有崔翔的签字，没有加盖上诉人的公章，上诉人也不认可其真实性，本院不予采信；第二组证据因上诉人不认可其真实性，也没有正式的旅游合同加以印证，无法证明被上诉人的观点，本院不予采信。

二审中，各方当事人一致认可，本案所涉旅游业务发生的时间为2007年11月14日至11月16日，原审法院对此认定为2007年11月14日至11月6日属于笔误，本院予以纠正。上诉人对原审判决认定崔翔为上诉人业务部门的工作人员有异议，认为上诉人没有这个业务部门，也没有崔翔这个工作人员。原审判决认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院对此予以确认。另，2008年7月16日至2009年3月20日期间，崔翔分六次合计存款x元到被上诉人的工作人员陈某甲的账户。

根据上述认定的事实，并归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议的焦点是:崔翔签订旅游合同的行为性质，是个人行为还是代表上诉人的行为责任如何承担

本院认为：上诉人提交的《国际旅行社门市部登记证》表明其成立了安宁业务部，虽然上诉人辩称该登记证在2007年6月30日就到期了，并且从来没有正式成立也没有任何员工，但登记证到期并不必然导致该业务部不存在，上诉人也未到相关部门注销该业务部，该业务部没有正式成立不符合常理，故昆明中国国际旅行社安宁业务部是存在的。联系本案事实，崔翔以昆明中国国际旅行社安宁业务部的名义与被上诉人依旅游行业惯例，以传真件的形式签订了委托合同，并在机票定金单和出团通知上加盖了安宁业务部的公章，被上诉人作为善意第三人在此情形下有足够的理由相信崔翔是代表上诉人进行业务往来。在本案诉讼过程中，崔翔在原审中作为上诉人的委托代理人参加诉讼，上诉人对其身份是认可的，故崔翔的行为构成表见代理，该行为所产生的法律后果依法应由上诉人对外承担，原审判决对此认定正确，本院予以确认。出团通知中确定的团款为x元，双方对已支付了x元均无异议，上诉人提交了六张存款凭条，认为此后又支付了x元，被上诉人对支付的x元是认可的，但认为是支付越南团的团款，二审中被上诉人提交的证据不能充分、有效地证明该笔款项是支付别的业务，依法应承担举证不力的法律后果，应从余款x元中扣除x元，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。上诉人认为崔翔在台湾垫付的x元也应从团款中扣除，因缺乏充分有效的证据证明，本院不予支持。关于被上诉人主张的违约金，双方在协议中没有约定，该主张没有事实依据，本院对此请求不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，原审判决认定事实及适用法律错误，判决结果不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销昆明市官渡区人民法院（2009）官民二初字第X号民事判决第一项，即“昆明中国国际旅行社于本判决生效之日起十日内支付云南海外旅游总公司旅游团款x元”；

二、由昆明中国国际旅行社于本判决生效之日起十日内支付云南海外旅游总公司旅游团款x元；

三、维持昆明市官渡区人民法院（2009）官民二初字第X号民事判决第二项，即“驳回云南海外旅游总公司的其它诉讼请求”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原审案件受理费361.5元，二审案件受理费723元，合计1084.5元，由昆明中国国际旅行社承担37%，即401元，云南海外旅游总公司承担63%，即683.5元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。

审判长李某

代理审判员冯辉

代理审判员李某然

二○○九年十二月十七日

书记员吴某萍