上诉人（原审本诉原告、反诉被告）四川源田现代节水有限责任公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区X镇X路X号。
法定代表人范某某，该公司董事长。
特别授权诉讼代理人陈玲，重庆锦扬律师事务所律师。
一般授权诉讼代理人唐世军，该公司职员。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）米某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。
原审被告昆明沃特菲尔科技有限公司。住所地：云南省昆明市X路X号嘉禾大酒店X楼。
法定代表人胡某，该公司经理。
上诉人四川源田现代节水有限责任公司（以下简称源田公司）因与被上诉人米某、原审被告昆明沃特菲尔科技有限公司（以下简称沃特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2008年4月9日对本案公开进行询问，上诉人源田公司特别授权诉讼代理人陈玲、一般授权诉讼代理人唐世军，被上诉人米某、原审被告沃特公司法定代表人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认：2005年10月26日，源田公司与弥勒县节水灌溉增效示范某目建设工程指挥部订立《协议书》和《弥勒县节水灌溉增效示范某目工程施工承包合同》，源田公司取得“弥勒县节水灌溉增效示范某目工程”建设施工资格。同年11月20日，源田公司与该公司项目经理米某订立《弥勒县节水灌溉增效示范某目建设工程内部承包责任书》，源田公司将其承建的“弥勒县节水灌溉增效示范某目工程”承包给米某，由米某具体组织建设施工，沃特公司为米某履行合同义务提供连带责任保证。2007年6月13日，源田公司与米某订立《弥勒工程对帐结算协议》，确认米某应退还源田公司垫支工程材料等费用x元，并确定合同规定的工期后发生的工程看管费用由弥勒县节水灌溉增效示范某目建设工程指挥部补偿后归米某。同年6月15日，米某将建设工程移交源田公司，并约定移交前产生工程看管费用(工人工资等)x元由源田公司协助米某向弥勒县节水灌溉增效示范某目建设工程指挥部追索，索还后移交米某，对方未支付。同年7月13日，源田公司致函米某，要求其支付结算款项x.21元，米某未支付，2007年10月24日源田公司向五华区人民法院提起诉讼，请求依法判决。
原审法院认为：源田公司与米某间的内部承包合同意思表示真实，权利义务不违反法律禁止性规定，确认合同有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”、第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，对源田公司诉讼请求中垫资工程款x.21元予以支持，利息请求不保护。源田公司主张的违约事实与合同约定违约金的事实不相符，对违约金不予保护。根据合同相对性原则，看管费的约定只对米某与源田公司发生效力，对源田公司与弥勒县节水灌溉增效示范某目建设工程指挥部而言，该项费用的合法性尚待确定，因此，原审法院认为合同约定的该项费用的支付方式与合同目的和法律对权利义务的规定相悖，原审法院确认该合同条款无效，源田公司应当根据内部承包合同直接与米某就该项费用予以结算和偿付。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，本案无约定的保证期间，故保证期间按法定为主债务履行期限届满后六个月。本案中，当事人结算债权债务发生于2007年6月13日，履行期限截止同年6月20日，现债权人源田公司在六个月的保证期间内向保证人主张权利的行为合法，原审法院对其要求沃特公司承担保证责任的请求予以支持，保证人承担保证责任后有权依法向债务人追偿。同时，虽然合同当事人互负债务，但债务性质不同，故原审对米某主张抵销债务的理由不予采纳。据此，原审法院为保护合同当事人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、第三十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、由本诉被告米某于本判决生效后五日内，给付本诉原告四川源田现代节水有限责任公司工程款x.21元，该项债务由本诉被告昆明沃特菲尔科技有限公司承担连带清偿责任（昆明沃特菲尔科技有限公司承担保证责任后有权向米某追偿）。二、由反诉被告四川源田现代节水有限责任公司于本判决生效后五日内，给付反诉原告米某看管费用x元。本诉案件受理费1092元，由本诉被告米某和昆明沃特菲尔科技有限公司共同负担；反诉案件受理费128元，由反诉被告四川源田现代节水有限责任公司负担。
原审判决宣判后，源田公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认为源田公司与米某约定的“工程合同规定的工期以后发生的工程看管费用及其他费用建设方补偿后，补偿费用归乙方所有。”该合同条款无效的认定是错误的，请求二审法院依法确认合同条款效力后，判令驳回米某的反诉请求。《弥勒工程对帐结算协议》缔约目的是被上诉人米某向源田公司支付公司垫支工程材料及费用x.21元。对于工程所涉看管费用约定的目的，合同明确约定由（第三方）建设方补偿后，补偿费用归米某所有。米某与上诉人源田公司签订结算协议，其意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，源田公司与米某对看管费的约定不属法律规定的无效情形，源田公司不是履行给付看管费的合同义务人，该看管费的合同义务人是第三方而非源田公司，当建设方尚未补偿看管费用前，米某没有任何事实和法律依据向源田公司要求履行合同义务。原审法院确认看管费的约定条款无效，判决上诉人应当根据内部承包合同直接与米某就该项费用予以结算和偿付是错误的。此认定无事实和法律依据，认定事实和判决结果相互矛盾，请求二审法院依法判令驳回被上诉人的反诉请求。二、一审判决认为米某不按对帐结算协议确定的付款时间支付款项不存在违约行为实属认定事实错误。米某的违约行为是客观存在的事实。一审判决认为被上诉人米某没有违约的理由是错误的，属于认定事实错误，违反了合同法的规定。二审法院应当予以纠正。一审法院确认《弥勒工程对帐结算协议》是合法有效的合同，对这点一审判决予以了确认。结算协议中明确约定米某应当在签字后七日内向源田公司支付完毕应付款额，法律有规定，合同也有约定，米某就应当在2007年6月20日前向源田公司支付完毕应付款额，履行自己的合同义务，从而实现合同目的。米某不按照履行约定付款义务，即构成违约，依法应承担违约金两万元，请二审法院支持源田公司的主张。三、一审判决对米某反诉主张的数额予以确认，属认定事实错误。源田公司与米某于2006年6月13日签订《弥勒工程对帐结算协议》，已终止了项目经理和项目代理资格，一审判决仅凭米某个人开具的函、工资表，确认看管费数额，缺乏事实和法律依据，显属认定事实错误。四、一审判决认定事实错误、适用实体法不当。源田公司认为米某违约是非常清楚的事实，其违约行为依法应承担支付违约金责任，一审判决无视事实，并错误支持被上诉人的反诉请求，导致适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定判决实属适用法律错误。请求：一、撤销（2007）五法民三初字第X号民事判决第二项，并依法驳回被上诉人米某的反诉请求。二、判令被上诉人米某依法向上诉人源田公司支付违约金2万元。三、本案的诉讼费用全部由被上诉人米某承担。
被上诉人米某答辩称：上诉人上诉理由与事实不符，2005年5月22日工程的施工合同与甲方弥勒县节水灌溉增效示范某目建设工程指挥部签订的施工合同，由于甲方的原因没有验收，我们雇佣了六个人看管工地，民工每月工资600元，技术员每月工资800元。关于违约金，我方没有违约，结算协议是在仓促报账的特珠情况下所签订的；上诉人认为我们一审反诉主张的数额错误是其单方面的认为，没有事实依据，事实上我们一审已经提交了较为详细的证据。
原审被告沃特公司辩称：补偿之后再约定我们的款项在对帐协议中，后期并没有与甲方进行过协商，担保期已经超过；上诉人所陈述的看护人员的工资与事实不符，750平方米某范某两个人并不能看护好，我们提交的几个工程人员的维护和看护的工资表，需要六个人是正常合理准确的，关于上诉人认为一审判决无效的问题，我们不予认可，我们没有基础与甲方进行后续的沟通。
二审庭审中，各方当事人对原审判决认定的以下事实表示认可：2005年10月26日，源田公司与弥勒县节水灌溉增效示范某目建设工程指挥部订立《协议书》和《弥勒县节水灌溉增效示范某目工程施工承包合同》，源田公司取得“弥勒县节水灌溉增效示范某目工程”建设施工资格。同年11月20日，源田公司与该公司项目经理米某订立《弥勒县节水灌溉增效示范某目工程内部承包责任书》，源田公司将其承建的“弥勒县节水灌溉增效示范某目工程”承包给米某，由米某具体组织建设施工，沃特公司为米某履行合同义务提供连带责任保证。2007年6月13日，源田公司与米某订立《弥勒工程对帐结算协议》，确认米某应退还源田公司垫支工程材料等费用x元，并确定合同规定的工期后发生的工程看管费用由弥勒县节水灌溉增效示范某目建设工程指挥部补偿后归米某。同年6月15日，米某将建设工程移交源田公司，同年7月13日，源田公司致函米某，要求其支付结算款x.21元，但无果，对于各方当事人没有异议的上述事实，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、源田公司对工程完工以后发生的看管费是否应当支付米某，以及数额是多少2、被上诉人米某未按约定返还工程款是否应承担违约责任
首先，关于工程完工以后发生的看管费以及数额是多少,源田公司认为按照双方签订的《弥勒工程对帐结算协议》第九条约定：工程合同规定的工期以后发生的工程看管费用及其它费用建设方补偿后，补偿费用归乙方所有。《弥勒工程对帐结算协议》合法有效，一审法院也认可该协议合法有效，所涉看管费的约定，在建设方尚未履行前，一审判决无效是错误的。米某没有任何事实和法律依据向源田公司要求履行合同义务。源田公司与米某于2006年6月13日签订《弥勒工程对帐结算协议》之日，就终止了项目经理和项目代理资格，一审判决仅凭米某个人开具的2007年6月22日函、工资表、2007年7月16日函予以确认看管费数额，缺乏事实和法律依据，显属认定事实错误。为证明其主张，源田公司提交以下证据材料：1、2008年4月8日杨正福的证人证言。2、2008年4月8日杨金林的证人证言证明。3、2008年4月8日褚丽群的证人证言，以上证据证明：米某出示的工资表不实，工地的看管人员只有二人，工资每月只有300元，4、户口资料的摘录，证明：证人的情况。5、证人出庭作证申请书，证明：看护的实际人数及看护的工资数额。源田公司认为：根据证人证言，其看管费不是工资表上的数额，该组证据否定一审认定的看护费数额。米某对源田公司提交的证据不予认可，认为这些证据是无效的，以上证人证言的内容不真实，是单方面的，我方实际支付每月600元，工资表上反映的工程看护费是客观真实的。米某对源田公司的申请不予认可，认为该申请程序不合法，是在当天休庭后才作的，我方不予确认。沃特公司认为：源田公司出示的证据我方不予确认，一审时法院给了源田公司15天的时间作调查，源田公司没有进行，对证人证明的工程看护费与我方提交的工资表差距大，我方不予确认。
根据以上举证、质证，本院认为：源田公司所提交的证据杨正福、杨金林、褚丽群的证人证言、户口资料摘录不具备证据的合法性、真实性、关联性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，第五十五条：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。米某、沃特公司对以上证据不予确认，对以上证据本院不予采信。对源田公司提交的申请证人出庭作证的申请，因源田公司未在法律规定的合理期限内提交，该申请未加盖源田公司印章，对该申请本院不予采信。
其次，关于被上诉人米某未按约定返还工程款是否应承担违约责任的问题，源田公司为证明其主张，以2007年6月13日提交的《对帐协议》、《关于及时付清结算款的函》，证明：工程完毕已经验收后所有的债权债务已经体现出来，根据该协议第四条：双方签字确认后由米某在七日内支付公司垫支工程款，米某未按约定支付，应当根据协议第五条承担违约责任，支付违约金2万元。一审对违约金的认定是错误的。米某认为：一审对违约金的认定事实是正确的，源田公司所证明的观点法院不应当采信。
根据一审举证、质证，本院认为，源田公司与米某订立的“结算协议”以及“付清款的函”对米某支付源田公司垫付工程款返还时间以及违约责任作了约定，米某未按约定的时间返还垫付工程款，应承担支付违约金2万元的责任。
本院认为：源田公司与米某于2005年10月26日订立的内部“承包协议”系当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，该合同合法有效。关于工程完工以后发生的看管费以及数额是多少源田公司与米某订立的《弥勒工程对帐结算协议》第九条约定的工程合同规定的工期以后发生的工程看管费用及其它费用建设方补偿后，补偿费用归乙方所有。根据合同相对性原则，看管费的约定只对米某和源田公司发生效力，对源田公司与弥勒县节水灌溉增效示范某目建设工程指挥部约定看管费属于另外的法律关系，结算协议中约定看管费的条款违反合同法原则的规定，该条款属无效条款。源田公司应当支付米某工程完工以后的看管费用，原审对该事实的认定及适用法律正确，本院予以确认，源田公司的上诉请求无合法有效的证据予以证明，本院不予支持。关于对米某未按约定返还工程款是否应承担违约责任源田公司与米某订立的《弥勒工程对帐结算协议》第四条约定：米某应该在协议签订后的七日内向源田公司支付垫付工程款，第五条约定：任何一方违约，违约方应当向对方支付违约金2万元。米某未在约定的期限内向源田公司支付垫付工程款，其行为违约，应当承担未按约定支付工程垫付款的违约责任。原审法院对源田公司的该诉讼请求认定事实清楚，但适用法律不当，依法应当改判。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第X号民事判决第一、二项。即：“一、由本诉被告米某于本判决生效后五日内，给付本诉原告四川源田现代节水有限责任公司工程款x.21元，该项债务由本诉被告昆明沃特菲尔科技有限公司承担连带清偿责任（昆明沃特菲尔科技有限公司承担保证责任后有权向米某追偿）。二、由反诉被告四川源田现代节水有限责任公司于本判决生效后五日内，给付反诉原告米某看管费用x元。”
二、由米某于本判决生效后五日内支付四川源田现代节水有限责任公司违约金2万元。
本诉一审案件受理费1092元、二审案件受理费1092元，计2184元由米某负担，反诉案件一审受理费128元，由四川源田现代节水有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若不自动履行本判决，可在本判决规定的履行期间届满后两年内向云南省昆明市五华区人民法院申请执行。
审判长杨宁
审判员罗天惠
代理审判员杨茜
二○○八年五月十五日
书记员申开勇
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