原告马某某，女，汉族，住（略）。

委托代理人苏华伟，河南团结律师事务所律师。

被告周口永盛置业有限公司。

法定代表人潘某某，经理。

委托代理人史国辉，河南团结律师事务所律师。

原告马某某诉被告周口永盛置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马某某及委托代理人苏华伟，被告委托代理人史国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2005年12月10日，原、被告签订《永盛家园认购书》一份，约定被告以1260元/平方米向原告出卖特定房屋，但被告违反认购书约定未通知原告签约，且在原告起诉后亦不同意履行认购书约定的出卖义务，致使该房售于第三人，认购书无法履行。现原告再购买同类房屋需支出更多费用，被告的行为已属严重违反诚信的缔约过失责任，故应向原告双倍返还定金和赔偿损失。请求法院判令被告返还双倍定金x元，并依每平方米2260元的标准向原告赔偿每平方米500元的缔约损失。

被告辩称：涉案认购书非房屋的预售合同，更非房屋买卖合同，针对认购书，永盛公司没有违约行为。涉案房屋已经出售给原告及其亲属，使原告的诉请自相矛盾。由于原告在永盛家园X号楼地基开挖时，拒不支付首付款，其行为属于不履行债务的行为，故其无权要求返还定金。原告诉请既无事实根据，也无法律依据，应予驳回。另外，本案应中止审理，应等原、被告的另案法律手续完善后再行审理。

原告向本院提交的证据材料有：1、永盛家园认购书及收据各一份，证明原、被告之间的商品房预约购房关系成立，原告已按认购书的约定履行了义务。2、被告在（2006）川民初字第X号案中的民事反诉状及答辩状及该案民事判决书各一份，证明原、被告之间的预约购房关系成立，被告在诉讼当中予以认可。被告在第一次起诉时，仍拒绝履行预约购房合同义务，另外，原告在第一次起诉时，仍然要求履行预约购房合同，主张合同债权，没有违约行为。3、商品房买卖合同一份，证明预约购房合同所约定的房屋被告已销售给第三人，致使预约购房合同不能履行。4、阳光花园置业明细表及该表填写者的名片，证明截止到起诉时，原告因被告违约行为导致缔约金的丧失，如再购买房屋，将要支付的同类房屋市场价格为每平方米2710元，比原、被告约定的价格高出一倍。5、（2007）川民初字第X号民事裁定书，证明原告所诉请被告履约的案件中，已因被告将房屋售与第三人无法履行，原告依法撤诉后，享有本案诉权。6、新闻报道一份，证明上海市二中院对与本案相似的纠纷处理结果是判令开发商赔偿。7、个人住房贷款管理办法，证明办理住房按揭贷款，必须先有购房合同。

被告向本院提交的证据材料有：1、潘某玲、王丹丹、钟秀梅证言，证明双方签订认购书时，永盛公司是以低于市场价和成本价销售，认购书中已明确约定，原告在地基开挖时付清首付款，而地基开挖时间是2006年元月，原告并未向永盛公司支付首付款，后永盛公司向原告催要首付款，原告拒付。2006年4月1日河南大荣置业公司全面接收房屋销售工作前期，也曾多次向原告催交首付款，原告方拒绝支付。此后根据大荣公司的销售策略，价位全面提升，涉案房屋于2006年9月出售给王海兰，但实际产权人是原告，签订购房协议的经办人是原告的妹夫，目前，原告本人一直在永盛花园居住。2、地基验槽记录及商品房买卖合同，证明涉案房产地基开挖时间是2006年元月15日，验槽时间2006年2月26日。涉案房屋在2006年9月出卖给原告，目前原告本人在此居住。

经庭审调查，本院确认以下案件事实：2005年12月10日，原告马某某与被告周口永盛置业有限公司签订永盛家园认购书一份，由原告认购位于周口市X路永盛家园五号楼四单元一层东户房屋一套，建筑面积106.88平方米，单价1260元/平方米，总价x元，定金x元，付款方式为按揭。双方还在认购说明中约定：1、原告方为取得本认购房屋的优先购买权，在填写本表时自愿交付定金x元，此定金自交付之日起不在退还。2、购买方签定本认购书后开始挖地基交首付，出卖方有义务为购买方保留本认购房屋。3、在本认购书约定期限内如出卖方不能将此房屋出卖给购买方，出卖方原数退还认购金。4、购买方签定本认购书后，须与出卖方签定销售合同，并按规定支付房价款，购买方未能按时与出卖方签定销售合同的，视为购买方放弃认购权力，出卖方有权自行处理该房源。5、销售合同签定后，本认购书自动失效，其已付定金将全部转入房款内……。认购书签订后，原告于当日交付被告定金x元，后由于其他原因，双方未能就该房屋签订销售合同，2006年9月7日，被告与案外人王海兰签订商品房买卖合同，将该房售与王海兰。

另查明：2006年，原告马某某曾向本院起诉，要求判令被告履行双方认购书中所约定的义务，被告提起反诉要求依法确认原告违约，不予返还原告所交纳的x元，并终止原、被告签订的认购书的履行。后本院判决被告履行与原告所签认购书约定的义务，与原告签订房屋买卖合同并驳回了原告的反诉请求，被告不服，提起上诉，周口市中级人民法院作出裁定，撤销原判，发回重审。在本院重审过程中，原告撤回起诉，被告撤回反诉。后原告于2008年5月21日提起本次诉讼。

本院认为：原、被告所签订的认购书属双方真实意思表示，对双方均有约束力，但由于该认购书签订后原告仅取得认购房屋的优先购买权，目的是为了签订正式的商品房买卖合同，故该认购书的性质应为契约中的预约，原告向被告交纳定金只是作为订立商品房买卖合同的担保，由于被告在本案中不存在恶意磋商、欺诈等情形，故本案不属于缔约过失责任的适用范围。原告称由于被告违反认购书的约定导致双方未能签订商品房买卖合同，但未向本院提供充分证据加以证明，故原告要求被告双倍返还定金并赔偿损失的理由不能成立。由于被告未将该房出售给原告，被告应将定金及相应的利息退还给原告。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：

一、被告周口永盛置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告马某某定金x元及利息（自2005年12月11日起按同期人民银行借款利率计算至履行完毕之日止）。

二、原告马某某的其它诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，原、被告各负担150元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审判长：王严明

审判员：梁绍梅

审判员：周英杰

二○○八年十二月二十五日

书记员：连东超