山西省高级人民法院

刑事判决书

(2002)晋刑二终字第X号

原公诉机关:长治市人民检察院。

上诉人(原审被告人):杨某，男，X年X月X日出生于上海市，汉族，中专文化，系上海市第五钢铁厂下岗职工，住（略）。2001年7月20日因涉嫌煽动颠覆国家政权罪被长治市公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于长治市第一看守所。

辩护人:郑晓明，上海市致真律师事务所律师。

辩护人:柴小雪，上海市江南律师事务所律师。

长治市中级人民法院审理长治市人民检察院指控原审被告人杨某犯煽动颠覆国家政权罪一案，于2002年4月1日作出(2002)长刑初字第X号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，被告人杨某原系上海市第五钢铁厂职工，后下岗。2001年6月8日，杨某出外旅游途经长治市，与长治市无业人员刘党振、张江明、刘长廷结识，并多次在一起赌博。由于杨某博输了钱，认为系被张江明等人所骗，即产生报复之念。7月7日，被告人杨某在长治市“比格”电脑公司以张剑萍名义打印100份招聘广告，并带回旅店，用圆珠笔在招聘广告空余处书写上具有煽动颠覆国家政权性质的攻击性语言。当月10日晚12时许，杨某拿上写有反动语言的招聘广告，在长治市X街等繁华地段某贴30余份，并将剩余的广告抛至市公安局院内及街道旁。

原判认定，上述事实有原公诉机关在庭审时出示，经过法庭质证、认证，予以确认的下列证据证实:1、王某红报案材料证明，2001年7月11日上午8时许，该在市区供销商场楼前电杆上发现张贴有反标，附近围有人员观看，即电话向英雄路派出所报了案。2、长治市X区公安分局证明材料证明，该局侦查员徐平士、郭安忠在供销商场门口电杆上揭下反标原件一张。3、证人唐胜利证明，2001年7月11日早7时56分，该在东街X胡同西墙处见一张小广告，上有用手写的反党、反社会主义、反党的领导人等内容，即向市公安局“110”报了案。4、证人许东发证明，2001年7月11日早4时许，该在公安局楼前扫院时，捡到几张招聘广告，上面用圆珠笔写有“打倒马列主义，打倒共产党，打倒江××”等字样，当日上午即将该情况反映该局领导。5、证人晋雪梅证明，2001年7月11日中午，该在市公安局门前打扫时，捡到一张十六开纸，上面打印的招聘广告，另有用圆珠笔写的“打倒马列主义，打倒共产党”等字样，后该将其扫到垃圾车上倒掉了。6、长治市X区公安分局徐平士、王某平提取反标原件及照片，上面打印有招聘小姐的内容，另打印的联系人为张剑萍，BP机128-（略），128-（略）。在广告的空白处分别用圆珠笔书写的反党、反社会主义、反国家领导人、法轮功万岁等内容。该原件及照片经当庭出示。被告人杨某供认招聘广告是自己在“比格”电脑公司打印的，上面的反动内容是自己回旅店用圆珠笔填写的。7、证人宋建华证明，2001年7月7日，有二人在该所开的比格电脑公司打印了100份招聘广告，其广告内容为“本店急需要100名小姐……，联系人张剑萍，BP机128-（略），128-（略）”。被告人杨某当庭供认100份广告是在比格电脑公司打印，并供认张剑萍之名是误认为张江明叫张剑萍，写二个传呼号是因为不能确认哪一个是张江明的，所以就将二个传呼都写到广告上。8、证人段某达、申某英、王某春证明，2001年6月8日至7月1日，杨某在长治市X街段某达所开的“北营旅社”住。7月1日至7月9日在申某英所开的“中原旅馆”住，7月9日至19日在王某春所开的“吉祥”旅店住。9、证人张江明、刘长廷证明，2001年6月初在长治认识杨某，后几人在一起进行赌博，张江明、刘长廷都赢过杨某钱。另刘长廷证明杨某曾对其说要报复张江明。10、证人查启荣证明，该在长治市“吉祥旅馆”居住时与杨某同住一屋，并结识，期间，在与杨某闲谈中，杨某吐露过对社会及对共产党不满的言论。11、长治市公安局技术鉴定书证明，在对杨某的笔迹与现场提取反标笔录鉴定后，认定反标语言是杨某所书写。12、物证二把匕首及一支圆珠笔，经当庭出示，被告人杨某供认书写反标是用的出示的这支圆珠笔。13、被告人杨某身份证证明，杨某出生于1979年4月10日。

原审法院认为，被告人杨某无视国法，在市区繁华地段某处张贴、散发具有恶毒攻击、颠覆国家政权的广告，且对自己实施的行为所产生的后果是明知的。依照《中华人民共和国刑法》第一百零五条第二款，第五十六条之规定，被告人杨某犯煽动颠覆国家政权罪，判处有期徒刑二年，剥夺政治权利二年。

杨某上诉辩称，张贴写有煽动颠覆国家政权内容的“广告”，目的是为了报复张江明，使之受到法律追诉，缺乏煽动颠覆国家政权的主观故意，不构成煽动颠覆国家政权罪。其辩护人也以同样的理由为其辩护，认为一审法院将主观犯意与行为割裂开来，违反法律适用原则，要求改判杨某无罪。

经审理查明，原判认定上诉人杨某旅游途经长治市，与无业人员刘党振、张江明、刘长廷多次赌博输了钱，产生报复之念，于2001年7月7日在长治市“比格”电脑公司以张剑萍名义打印100份招聘广告，用圆珠笔在空余处写上具有攻击社会主义、党和国家领导人等语言，当月10日晚张贴于长治市X街X余份，并将剩余的广告抛至长治市公安局院内及街道旁的事实清楚，认定的证据与原判所列相同。

本院认为，上诉人杨某在与他人赌博输钱后，以为是他人所骗，为使他人受到刑事追究，以他人之名打印招聘广告，并在广告上书写煽动颠覆国家政权语言，张贴30余份；公安机关根据广告上所留的传呼号传讯了张江明，其行为构成诬告陷害罪。煽动颠覆国家政权的主观方面一般表现为行为人明知自己所实施的是煽动颠覆国家政权推翻社会主义制度的行为，明知自己所实施的这些行为必然或可能引发他人起意或实施颠覆国家政权的行为及其危害结果，也明知自己所实施的煽动行为及其危害社会具有因果关系，而希望危害结果发生的心理态度。上诉人杨某虽然对其行为具有煽动颠覆国家政权的性质和危害结果有一定的认识，但其希望的结果是使张江明受到刑事追究，而不是发生不特定的人起意或实施颠覆国家政权。原判认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律不当。以杨某其实施的行为所产生的后果是明知为由，认定其构成煽动颠覆国家政权罪不准，应予纠正。辩护人关于上诉人缺乏煽动颠覆政权主观故意，不构成煽动颠覆国家政权罪的辩解理由成立，本院予以采纳。

综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百四十三条之规定，判决如下:

一、撤销长治市中级人民法院(2002)长刑初字第X号刑事判决，即被告人杨某犯煽动颠覆国家政权罪，判处有期徒刑二年，剥夺政治权利二年。

二、上诉人(原审被告人)杨某犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2001年7月20日起至2002年7月19日止)。

本判决为终审判决。

审判长原占斌

审判员田太镜

代理审判员郭文明

二○○二年七月二日

代理书记员秦宇