山西省高级人民法院

民事判决书

(2002)晋民四终字第X号

上诉人(原审被告)：香港冠德丰企业有限公司。地址：香港铜锣湾洛克道X号。

法定代表人：黄某，该公司董事。

委托代理人：张全喜，北京市北斗律师事务所律师。

委托代理人：梁毅航，广东中元律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：山西省钱柜文化娱乐有限公司。

法定代表人：王某，该公司总经理。

委托代理人：苗国宾，山西中诚律师事务所律师。

委托代理人；薛某，山西钱柜文化娱乐公司会计。

上诉人香港冠德丰企业有限公司(简称冠德丰公司)因与被上诉人山西省钱柜文化娱乐有限公司(简称钱柜公司)特种餐品合作及服务合同纠纷一案，不服中华人民共和国山西省太原市中级人民法院(2002)并经初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2000年1月10日双方签订一份“关于在中国山西省太原市合作经营富临南海阿一鲍鱼的临时合作协议”及其补充协议，协议约定冠德丰公司同意钱柜公司采用其拥有的“阿一鲍鱼”商誉及专营权及提拱“阿一鲍鱼”专有制作技术，并负责洒楼内的行政管理，策划营业定位，选购优质原料服务，冠德丰公司必须参与酒楼的设计装修事宜，并指定饭店实质需要的餐具用品、厨房设备等。钱柜公司在太原市开设一间名为“富临南海阿一鲍鱼”的高级食府；钱柜公司须于2000年1月18日前首期支行冠德丰公司六个月的管理费港币三十万元及其他费用计人民币（略）。2元；并负责集资及财物收支、税项安排，办理一切商业证件及备案手续。协议签订后，钱柜公司支付冠德丰公司人民币113万元，并按合同规定购置了专用厨房设备，对酒楼进行装修改造，制作专项印刷品，广告牌等。2000年2月1日酒楼开业，在此后的经营中出现亏损，经双方协商约请冠德丰公司法人代表扬贯一来太原检查并相商解决办法。为迎接扬贯一的到来，钱柜公司投入大量广告费用，大力进行宣传。2000年8月17日扬贯一抵太原，两天后，双方未解决任何问题，扬贯一及其授权驻并的港职高级管理人员不辞而别。此后，酒楼无法继续经营。

钱柜公司提供了因对方撤离给其造成的经济损失共达（略）元的证据。其中8月至10月亏损58。9万元；7-8月材料损失56。4万元：冠德丰公司特别授权人陈满权签字的呆帐18万元；购置的专用厨房设备38。9万元；房租16万元；空调改造费13万元；专用广告牌费27万元；为迎接扬贯一的广告费1。7万元；地毯费12万元；装修材料费21。9万元；迎接扬贯一的招待费4万元；广告策划费2。4万元；前期印刷费6。2万元；酒楼过道灯箱广告费4万元；酒楼装修、改造费20万元；照片复制费1。2万元；双方会议纪要确认的上半年亏损146。3万元；多付合作款56万元。

原判认为，双方签订的合作经营“富临南海阿一鲍鱼”的临时合作协议无效，因为根据协议约定双方未签订正式合约，也违反了我国关于中外合作经营企业法的有关规定。但双方合作关系成立，冠德丰公司为其撤离称双方经口头协议解除了合同的理由因无证据不能成立，故应对钱柜公司的损失承担赔偿责任。冠德丰公司对钱柜公司提出的经济损失证据的真实性的确认亦是对其内容的确认，故要求审计的理由不予支持。原判依照《中华人民共和国诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条第二款、第三条、第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定判决，冠德丰公司赔偿钱柜公司损失共计（略）元。

冠德丰公司不服，提出的上诉理由主要是，我方不是酒楼的股东，不对酒楼的亏盈承担责任；对方违约在先，故我方撤离并无不当；损失的依据应进行审计，否则为事实认定错误，要求二审驳回对方的任何诉讼请求。钱柜公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律适当，对方违约确凿，给我方造成损失属实，对原判决应予维持。

本院经审理认为，原判事实认定基本无误。双方在二审期间均未提出新的证据。冠德丰公司对钱柜公司提出其损失的证据表未异议，经法庭提示，其未提出对对方证据的鉴定申请。根据最高人民法院关于审判方式改革和关于民事证据规则的有关规定，一方当事人提出证据，另一方当事人提不出证据反驳的，根据全案的情况，对提出证据的一方当事人应确认其证据的证明力。冠德丰公司在长达一年的二审诉讼中未申请针对对方证据的司法鉴定，视为其提不出反驳证据，故对钱柜公司关于其证据的证明力予以确认。冠德丰公司提出其撤离系对方未按时发放工资违约在先的理由，因钱柜公司出示了按时发放工资的证据，且冠德丰公司提不出反驳证据，故本院对冠德丰公司关于对方违约的理由不予支持。冠德丰公司提前二年半单方终止合同的行为是违约行为，应承担违约责任。冠德丰公司提出应适用香港法律的主张，因其未提供相应的香港法律规定，本院不予支持。双方未依法注册合作经营企业，故不适用《中外合作经营企业法》。但双方的合作经营合同关系适用我国关于民事合同关系的法律规范。双方签合作经营协议未规定合同履行期间盈亏责任的分担，但根据合同本意以及类似情况的惯例，合作经营期间的亏损虽然双方都有责任，但应由主要的出资者承担主要责任，根据双方会议纪要确定的合作经营半年期间的亏损146。3万元，钱柜公司自行负责75%即109。7万元，冠德丰公司负担36。6万元。冠德丰公司应对其单方终止合同，造成合作酒楼停业的其它损失，承担全部责任。原审判决认定的全部损失503。9万元中应减去钱柜公司自行承担的109。7万元，所剩394。2万元，所剩394。2万元的损失，由冠德丰公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条之规定，《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第(一)、(三)项之规定，判决如下：

变更原审判决冠德丰公司赔偿钱柜公司损失共计五百零三万九千元为三百九十四万二千元。

上列给付在本判决生效后十日内付清。

本案一、二审诉讼费共计（略）元，由冠德丰公司负担（略）元，钱柜公司负担（略）元。

本判决为终审判决。

审判长陈洪昱

审判员籍拴梅

审判员李洪义

二○○三年三月二十一日

书记员李宛地