原公诉机关湖南省武冈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，男，X年X月X日出生于（略），苗族，中专文化，捕前系（略）政协副主席、绥宁县林业局副局长(副处级)，家住（略）。2008年4月18日因涉嫌受贿、挪用公款犯罪被刑事拘留，同年4月29日因涉嫌受贿犯罪被逮捕。现羁押于湖南省武冈市看守所。
辩护人王某某，湖南振威律师事务所律师。
湖南省武冈市人民法院审理武冈市人民检察院指控原审被告人朱某犯受贿、贪污、挪用公款罪一案，于二〇〇九年一月十四日作出（2008）武刑初字第X号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省武冈市人民法院根据检察机关出示的被告人朱某的交代和彭某某、刘某丙、陈某某等32位证人的证言及企业法人营业执照、证明、情况说明和领条、收据、记帐凭证、文件等书证判决认定，被告人朱某利用担任绥宁县林业局副局长的职务之便，自2001年至2007年多次收受他人贿赂共计人民币x元，贪污公款人民币x元，挪用公款人民币x元。具体事实为：（一）受贿罪：1、2001年5、6月份的一天，朱某单独收受在绥宁县经营三和木业的陈某某所送贿赂人民币x元；2、2006年9月，朱某从唐某某手中分得邵阳市海某公司所送贿赂人民币x元，2007年底，因陈某松案发担心受到查处，朱某将赃款退交唐某某保管于绥宁县竹产办；3、2007年5、6月份的一天，朱某收受菲菲森旺资源集团有限公司（以下简称菲菲公司）工作人员彭某某所送贿赂人民币x元；（二）贪污罪：2005年12月28日，邵阳市林调队与绥宁县林业局按约定比例对绥宁县林业局代收的伐区设计费结算后预留了人民币x元供绥宁县林业局领导报帐。朱某于2007年8月通过刘某甲从中领取人民币x元用于其个人交纳住房集资款，由刘某甲安排人员虚开发票将帐冲平；（三）挪用公款罪：1、2006年下半年，朱某与刘某丙指令绥宁县林业局下属的木材公司负责人龙武俊将单位公款x元为其参股的张家界鑫泰房地产开发有限公司绥宁分公司（以下简称“鑫泰花园”）担保向工商银行贷款人民币x元；2、2007年2月份，朱某与刘某丙指令绥宁县林业局下属的林场管理站站长曾纪楚和庙湾林场场长左定远将庙湾林场公款人民币x元供其参股的鑫泰花园用于营利活动。对于检察机关指控的下列贪污、受贿事实：1、2006年3月，收受绥宁县林业局下属的造林公司董事长梁某云以发奖金补助的名义所送贿赂人民币x元；2、2007年3、4月份，收受绥宁县林业局驻长沙办事处办事员陈某军所送“索尼”数码相机1台；3、2007年5月的一天，收受肖华俭所送贿赂人民币x元；4、2007年和2008年春节，2次收受绥宁县林业局下属的木材公司经理龙武俊贿赂共计人民币6000元；5、2005年初和2006年，先后2次以绥宁县木材公司的名义从省财政厅争取到造林补助共计人民币x元，尔后将其中x元转入其参股的绥宁县林海某林绿化有限公司,据为己有。湖南省武冈市人民法院认为检察机关的上述指控事实不清，证据不足，或指控的罪名不成立，均不予认定。湖南省武冈市人民法院认为，朱某的行为构成受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，且挪用公款犯罪情节严重。在共同挪用公款犯罪过程中，朱某起次要作用，系从犯，且案发前本息全部还清，应当对其减轻处罚。朱某在案发后积极退赃，可对其酌情从宽处罚。朱某犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条（三）项、第三百八十四条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（二）项的规定，认定朱某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑六年。并判决对朱某受贿所得赃款人民币x元和贪污所得赃款人民币x元予以没收，上缴国库。
上诉人朱某上诉及其辩护人辩护提出，朱某收受陈某某人民币x元是实，但没有利用职务之便为陈某某谋取利益，不是受贿；朱某收受唐某某转交海某公司所送人民币x元中的x元后，在案发前已退由唐某某交竹产办，不构成受贿；菲菲公司彭某某对朱某没有具体的请托事项，朱某收受彭某某所送的人民币x元也不是受贿；从邵阳市林调队领取的人民币x元是朱某参与伐区设计应得的报酬，不是贪污；朱某既未“个人决定”，也未指令绥宁县林业局下属的木材公司、庙湾林场挪用公款供鑫泰花园用于营利活动，且朱某不是鑫泰花园的股东，其行为不构成挪用公款罪。原判认定朱某犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪不当，请求二审宣告无罪。朱某的辩护人辩护还提出，陈某某开办的三和木业公司已于1999年12月3日转让给他人，陈某某所称“与朱某搞好关系，以后办事方便些”而向朱某行贿与事实不符，没有证据证明朱某为三和木业公司“介绍资源”与其职务有关，朱某收受陈某某人民币x元不是受贿。朱某在被司法机关立案以前就交代了全部事实，其辩解无罪是对自己行为性质的辩解，并未否定基本事实，属于自首。
经审理查明，朱某自1997年开始担任（略）林业委员会副主任，后因机构改革名称变更为绥宁县林业局副局长，先后分管过资源、林政、森林保护、造林、计财、楠竹产业等工作。自2001年至2007年,朱某利用担任绥宁县林业局副局长的职务之便，多次单独或伙同他人收受贿赂共计人民币x元，贪污公款计人民币x元，挪用公款计人民币x元。具体事实如下：
一、受贿罪
1、2001年5、6月份的一天，曾在绥宁县开办三和木业公司的陈某娣（弟）到朱某正在装修的新房中送给朱某人民币x元，以感谢时任绥宁县林业局副局长的朱某对三和木业公司给予介绍资源、协调关系等关照及和朱某搞好关系，求得今后办事方便。
上述事实有下列经过一审庭审质证并且查证属实的证据证明：
（1）原审被告人朱某的供述证明，陈某某于2001年5、6月份的一天中午到他正在装修的新房里送给他人民币x元，陈某某送钱给他的原因，一是在陈某某开办三和木业公司的过程中，他为陈某某介绍过资源，二是他当时担任绥宁县林业局副局长，陈某某是想和他搞好关系，今后办事方便些;
（2）证人陈某某的证言证明，她曾在绥宁县开办三和木业公司，2001年5、6月的一天中午,她到朱某正在装修的新房中送给朱某人民币x元，送钱给朱某的原因，一是感谢朱某曾帮公司介绍资源，协调关系，给予关照和支持，二是因为朱某当时担任绥宁县林业局副局长，与朱某搞好关系，以后办事方便些。
2、2006年8月，邵阳市海某公司业务人员何某某、乐某某向朱某、唐某某联系销售毛竹专业肥时，约定由海某公司在签订的合同价款之外按每吨20元的价格支付给朱某等个人作工作经费。绥宁县林业局竹产办随后向海某公司购买毛竹肥1500吨，并支付了全部货款。同年9月，唐某某到海某公司领回人民币x元，与朱某商议后，2人各分人民币x元，分给竹产办工作人员刘某咄人民币5000元。至2007年底，3人见其上司陈某松被查处，遂将分得赃款全部退交竹产办。
上述事实有下列经过一审庭审质证并且查证属实的证据证明：
（1）原审被告人朱某的供述证明，邵阳市海某公司的何某某、乐某某到绥宁县林业局找他和唐某某联系销售毛竹专业肥时，他提出要海某公司按20元/吨给竹产办作工作经费，何某某、乐某某表示同意后，海某公司在绥宁县销售了化肥1500吨。2006年9月份，唐某某从海某公司领回人民币x元，并和他商定各分x元，余下5000元给竹产办的刘某咄。到2007年12月，他见陈某松出事，就将分得的x元退给唐某某上交竹产办;
（2）证人唐某某的证言证明，2006年11月的一天，他受朱某安排到邵阳市海某公司办事时，该公司经理何某某在办公室送给他人民币x元，说是感谢竹产办的帮助和关照。他回到绥宁县后与朱某商定各分x元，给竹产办的刘某咄分了5000元。陈某松出事后，他们3人将所分的钱全部退交在竹产办;
（3）证人何某某、乐某某的证言证明，2006年，他们公司共销售给绥宁县林业局毛竹专用肥1500砘，林业局支付全部货款后，按照他们和朱某、唐某某的事先约定，海某公司按20元/吨的标准计算，共支付了人民币x元给唐某某;
（4）领条及情况说明证明，何某某于2006年9月25日向海某公司领取人民币x元，在情况说明中注明是按照他和乐某某当初作出的承诺支付绥宁县林业局的下乡生活补贴费用。
3、2006年9月，菲菲公司购买了（略）林业局下属的庙湾林场林地及固定资产，为感谢时任绥宁县林业局副局长的朱某对菲菲公司给予关照及求得今后关照，菲菲公司工作人员彭某某于2007年5、6月份的一天在绥宁县林海某寓客房内送给朱某人民币x元。
上述事实有下列经过一审庭审质证并且查证属实的证据证明：
（1）原审被告人朱某的供述证明，菲菲公司的工作人员彭某某于2007年5、6月的一天在绥宁县林海某寓客房内送给他人民币x元，是因为在菲菲公司购买庙湾林场中,他做了大量解释工作;
（2）证人彭某某的证言证明，他于2007年5、6月的一天在绥宁县林海某寓客房内送给朱某人民币x元，是为了感谢朱某在菲菲公司购买庙湾林场中帮了忙，同时也因为朱某是林业局副局长，分管造林，想和朱某搞好关系。
二、贪污罪
2005年，邵阳市林调队委托绥宁县林业局代收伐区设计费，并约定按代收总额的70％返回绥宁县林业局。朱某等人以“绥宁县是林业大县”为由，向邵阳市林调队队长刘某甲要求提高返回比例时，刘某甲不同意，但提出可只返回绥宁县林业局60%，余下10%给朱某等个人，朱某等人表示同意。当年结算后，绥宁县森林资源管理保护站代收取的伐区设计费总额为x余元，该站工作人员易某某仅按60%比例结回人民币x.10元。2007年8月，朱某要求刘某甲从邵阳市林调队未返回绥宁县林业局的x余元伐区设计费中为其个人支付购房款x元，刘某甲按朱某要求支付人民币x元后，安排人员虚开了电脑耗材发票将帐冲平。
上述事实有下列经过一审庭审质证并且查证属实的证据证明：
（1）原审被告人朱某的供述证明，邵阳市林业局于2004年规定由市林调队负责全市所有县、市、区的伐区设计，各县、市、区代收设计费上交市林调队后，市林调队按70%比例返回给各县、市、区林业局。2005年初，他和时任局长的刘某丙以“绥宁县是林业大县”为由向刘某甲要求提高设计费返回比例，刘某甲不同意，但提出可只返回绥宁县林业局60%，余下10%给他和刘某丙个人，由市调队负责发放和作账，他和刘某丙都表示同意。当年收取的伐区设计费上交后，邵阳市林调队返回绥宁县林业局60%，刘某甲于2005年10月打电话要他到市林调队领钱，他当时没去。到2007年8月份，刘某甲打电话通知他交纳在林调队集资住房的购房款，听他说没钱后，又提出要他从林调队领款，他表示同意并要刘某甲从林调队领款x元交纳了住房集资款;
（2）证人刘某甲的证言证明，2005年他担任林调队队长时，绥宁县林业局资源管理站共代收伐区设计费x余元，按约定应按70％比例返回给绥宁县林业局，但只按60%比例结算，余下10%即x元由绥宁县林业局领导来报账。他打电话通知朱某交纳林调队住房集资款时，朱某要求从预留的10%设计费中支付x元，他就安排出纳张某某从伐区设计费中为朱某支付了x元购房款，后来朱某要他帮忙开具发票冲帐，他就安排梁某某设法开来了发票冲帐;
（3）证人张某某的证言证明，2007年8月左右，刘某甲安排他从伐区设计费中为朱某支付了x元购房款，后用梁某某交给他三张电脑耗材发票冲账;
（4）证人梁某某的证言证明，2007年，因他单位出纳张某某从林业伐区设计费中为朱某支付购房集资款x元，她受刘某甲安排开了3张电脑耗材发票冲账;
（5）发票和记账凭证、收据证明，2007年8月16日，朱某交纳购房款x元，邵阳市林业调查规划院（林调队）2007年9月30日记帐凭证记载支出x元，并附有3份电脑消用材发票;
（6）伐区设计费结算审批单证明，2005年12月28日结算时，绥宁县林业局代收伐区设计费共计人民币x.10元，上交x元，留县x.10元;
（7）绥宁县林业局与邵阳市林调队签订的协议以及朱某的一审辩护人提供的邵阳市林调队签发的委托书、邵阳市林调队和绥宁县森林资源管理保护站签订的有偿服务协议等证据证明,邵阳市林调队委托绥宁县林业局森林资源管理保护站代收取伐区设计费，按收取总额的75%返回;
（8）证人易某某的证言及朱某的一审辩护人提供的证人周某某、刘某乙的证言证明,2005年代收的伐区设计费x.10元，协议规定按75%返回,实际约定按70%返回，但邵阳市林调队仅返回60%。并证明，当时分管营林的副局长朱某参与了部分伐区设计活动;
（9）朱某的一审辩护人提供的绥宁县森林资源管理保护站关于准许发放有偿服务费的请示及批复证明，绥宁县森林资源管理保护站于2005年9月26日请求按收取设计服务费的适当比例作为资管员的有偿服务费，已得到时任林业局局长的刘某丙及县纪委书记梁某批示同意。
三、挪用公款罪
2004年11月，原审被告人朱某伙同刘某丙、海某某等人合伙设立张家界鑫泰房地产开发有限责任公司，注册资本x元人民币，从事房地产开发、经营业务，并于2006年4月设立绥宁分公司（鑫泰花园），合伙开发绥宁县城关粮站、长铺粮站房地产整地项目。
2006年10月，因鑫泰花园项目资金短缺，时任副局长的朱某和局长刘某丙及海某某商定借用由绥宁县林业局拨付到其下属木材公司的x元油贴款作抵押，向工商银行贷款，并由刘某丙亲自打电话给木材公司负责人龙武俊，要龙武俊为海某某贷款提供帮助。几天后，海某某向龙武俊提出借用木材公司的x元油贴款为鑫泰花园贷款作抵押时，龙武俊表示同意，木材公司以其下属的经销公司名义与鑫泰花园签订了协议，约定由经销公司以x元定期存款为鑫泰花园提供质押担保向银行贷款，鑫泰花园将项目AX栋X楼全部门面抵押给经销公司。经刘某丙同意，绥宁县林业局办事员周某英在协议上加盖了绥宁县林业局公章。2006年10月18日，木材公司财务科科长杨光开经手将经销公司帐上的x元活期存款转为定期1年存款。10月25日，经销公司和鑫泰花园分别与工商银行邵阳分行新兴分理处签订权利质押及流动资金借款合同，经销公司以x元定期存款质押担保，鑫泰花园向银行贷款x元，贷款期限为6个月。2007年4月25日，鑫泰花园如期将贷款归还，经销公司质押自动解除。
2007年2月，鑫泰花园因工程项目大量上马导致资金短缺，朱某和刘某丙、海某某商定借用绥宁县林业局下属的庙湾林场转让林权所得用于改制的资金，因按规定该资金系由林业局下属的林场管理站站长曾纪楚和庙湾林场场长左定远实施双控，3人商定给曾纪楚和左定远个人好处，以高出银行贷款利息付息，并要海某某先去找曾纪楚和左定远联系。海某某向左定远和曾纪楚提出按月息1分计付利息借用庙湾林场200万元公款用于鑫泰花园周某，并承诺给其2人各x元好处费后，左定远和曾纪楚向朱某、刘某丙请示是否可以借款，朱某、刘某丙均表态认为没有风险，左定远、曾纪楚才同意借款。2007年2月9日，庙湾林场和鑫泰花园签订了借款协议，约定鑫泰花园向庙湾林场借款x元，月利率1％，期限为6个月，鑫泰花园以项目AX栋二楼的所有商铺抵押。协议经绥宁县房产局盖章监证后，庙湾林场会计付革非经手从庙湾林场帐户向鑫泰花园帐户支付人民币x元。2007年8月17日，鑫泰花园如期归还借款。
上述事实有经过一审庭审质证并且查证属实的下列证据证明：
（1）张家界鑫泰房地产开发有限责任公司章程、企业法人营业执照证明，朱某、刘某丙、海某某等人合伙于2004年11月在张家界市设立张家界鑫泰房地产开发有限责任公司，注册资本八百万元，从事房地产开发、经营业务;
（2）长铺粮站、城关粮站房地产项目合伙开发协议书、张家界鑫泰房地产开发有限责任公司绥宁分公司营业执照、张家界鑫泰房地产开发有限责任公司张鑫发（03）号文件证明，朱某、刘某丙、海某某等人于2006年4月合伙开发绥宁县城关粮站、长铺粮站房地产整地项目，并以张家界鑫泰房地产开发有限责任公司名义设立绥宁分公司，任命海某某担任绥宁项目部执行董事（负责人）;
（3）证人杨光开出具的关于“张家界鑫泰房地产开发有限责任公司绥宁分公司担保贷款的情况说明”证明，时任木材公司正、副经理的龙武俊、左自能于2006年9月安排他负责办理用木材公司定期存款为鑫泰花园贷款提供担保，木材公司以经销公司名义与鑫泰花园签订了协议。木材公司提供担保的x元是财政拨付给木材公司的油价补贴，是用于修办公楼的公款;
（4）中国工商银行权利质押合同和流动资金借款合同证明，2006年10月25日，经销公司和鑫泰花园分别与工商银行邵阳分行新兴分理处签订权利质押及流动资金借款合同，经销公司以x元定期存款质押担保，鑫泰花园向银行贷款x元，贷款期限为六个月;
（5）绥宁县木材公司、木材经销公司会计凭证证明，2006年8月30日，绥宁县成品油改革补贴专户转入木材公司103.77万元；2006年10月8日，木材公司转付木材经销公司100万元；2006年10月18日，木材经销公司转存定期存款100万元；2007年11月18日，木材经销公司支取定期存款100万元，获利息x元;
（6）鑫泰花园财务凭证证明，2006年10月26日，鑫泰花园向工行借款x元，2007年4月25日，鑫泰花园归还借款x元;
（7）借款合同书证明，2007年2月9日，庙湾林场为甲方，鑫泰花园为乙方，双方签订了借款协议，约定鑫泰花园向庙湾林场借款x元，月利率1％，期限为6个月。鑫泰花园以项目AX栋二楼的所有商铺抵押。绥宁县房产局在协议中盖章监证;
（8）湖南省农村信用社信汇凭证、中国农业银行进帐单、鑫泰花园会计凭证、周某玲出具的借据证明，庙湾林场于2007年2月9日向鑫泰花园汇款x元，于2007年8月17日收到鑫泰花园汇款x元;
（9）绥宁县机构编制委员会绥编发（1984）X号文件、企业法人营业执照证明、事业单位法人证书、组织机构代码证、绥宁县林业局绥宁林字（2003）X号文件，绥宁县木材公司属绥宁县林业局领导的二级企业机构，庙湾林场系事业单位法人，主管部门为绥宁县林业局，左定远担任董事长兼任场长;
（10）原审被告人朱某与同案人刘某丙、海某某、曾纪楚、左定远、龙武俊均对上述事实供认不讳，且相互一致。
此外，检察机关还向一审提交了证明朱某主体身份及职责范围的干部任免审批表等证据，本院予以确认。
对于一审控辩双方提交的其余证据均与二审认定的上述犯罪事实无关，本院不予确认。
对于检察机关指控但未被一审认定为朱某受贿的下列事实：1、2006年3月，收受绥宁县林业局下属的造林公司董事长梁某云以发奖金补助的名义所送贿赂人民币x元；2、2007年3、4月份，收受绥宁县林业局驻长沙办事处办事员陈某军所送“索尼”数码相机1台；3、2007年5月的一天，收受肖华俭所送贿赂人民币x元；4、2007年和2008年春节，2次收受绥宁县林业局下属的木材公司经理龙武俊贿赂共计人民币6000元。以及检察机关指控但未被一审认定为朱某贪污的“2005年初和2006年，朱某先后2次以绥宁县木材公司的名义从省财政厅争取到造林补助共计人民币x元，尔后将其中x元转入其参股的绥宁县林海某林绿化有限公司”这一事实，鉴于检察机关对一审不予认定为朱某受贿、贪污未提出抗诉，朱某上诉也未提出异议，二审审理后，事实和证据没有发生变化，维持一审不予认定为朱某受贿、贪污的意见。
关于朱某上诉及其辩护人辩护提出“收受陈某某人民币x元未利用职务之便为陈某某谋取利益，不是受贿”的意见和理由,经查,朱某身为绥宁县林业局副局长，与在其辖区内从事木材加工贸易某陈某某之间存在着一种管理者与被管理者的关系，朱某为三和木业公司介绍资源以及协调关系，是基于其林业局副局长的职务而发生的行为，陈某某送钱给朱某的意图非常明显，是“为感谢朱某在介绍资源和协调关系方面给予关照以及与朱某搞好关系，求得今后关照”，国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益，在事前、事中、事后收受请托人财物均属受贿，根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为……就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。朱某明知陈某某的请托目的，却接受陈某某所送财物，其行为本质上符合权钱交易某特征，已经损害了国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，对朱某上诉及其辩护人辩护提出“不是受贿”的意见不予采纳。
关于朱某上诉及其辩护人辩护提出“收受唐某某转交海某公司所送人民币x元中的x元后，在案发前已退由唐某某交竹产办，不构成受贿”的意见和理由，经查，朱某身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，伙同他人以补偿工作经费为名收取回扣，归个人所有，根据《刑法》第三百八十五条第二款规定，应以受贿论处。朱某等人收受回扣据为己有后，事隔一年才退交竹产办保管，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕X号）第九条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”，依此规定，朱某上诉及其辩护人辩护提出“不构成受贿”的理由不能成立。
关于朱某上诉及其辩护人辩护提出“菲菲公司彭某某送钱给朱某没有具体的请托事项，朱某收受其人民币x元不是受贿”的意见和理由，经查，朱某身为绥宁县林业局副局长，与购买林业局下属庙湾林场的菲菲公司之间存在着业务关系，其接受业务单位出于感谢所送财物的行为构成受贿罪。另一方面，菲菲公司购买庙湾林场后，与分管造林工作的朱某之间会形成一种管理者和被管理者的关系，菲菲公司送钱的另一个目的是为了和朱某搞好关系，以求得朱某今后给予关照，朱某明知菲菲公司的请托目的，却接受其所送财物，其行为本质上符合权钱交易某特征，已经损害了国家工作人员职务行为的廉洁性，属受贿。朱某上诉及其辩护人辩护提出“不是受贿”的理由不能成立。
关于朱某上诉及其辩护人辩护提出“从邵阳市林调队领取的人民币x元是朱某参与伐区设计应得的报酬，不是贪污”的意见和理由，经查，朱某利用担任绥宁县林业局副局长的职务之便,采取降低返回单位比例的手段,套取应由单位所有的设计费返回款x元用于自己交纳购房款,将公款据为己有,其行为已构成贪污罪。按照邵阳市林调队和绥宁县森林资源管理保护站的约定，绥宁县森林资源管理保护站代收伐区设计费总额的70％应当返回绥宁县林业局，属绥宁县林业局的单位财产，既便朱某参与了部分伐区设计活动，其应领的有偿服务费用也只应当由绥宁县林业局造册发放，而朱某利用担任副局长的职务之便，降低返回单位的比例后向邵阳市林调队套取其中差额，据为已有，实质上是变相地侵吞本单位公款的行为。因此，对朱某上诉及其辩护人辩护提出“不构成贪污罪”的意见不予采纳。
关于朱某上诉及其辩护人辩护提出“朱某不是鑫泰花园的股东，未指令木材公司、庙湾林场挪用公款供鑫泰花园用于营利活动，不构成挪用公款罪”的意见和理由，经查，证明朱某系鑫泰花园股东的证据确实充分，朱某在侦查阶段也供认不讳，足以认定。朱某虽未直接挪用本单位的公款供个人使用，但其指令下属单位挪用公款供其本人参股的公司使用，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第四条（三）项规定，“国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚”，《纪要》中的“指令”即指使和命令，二者只需具备其一即可。朱某身为绥宁县林业局副局长，参与商定由下属单位木材公司借用公款x元供其参股的鑫泰花园抵押贷款；在其参股的鑫泰花园向林业局下属单位庙湾林场借用公款x元的过程中，当负责直接管理公款的左定远、曾纪楚向其请示是否借款时，身为绥宁县林业局副局长的朱某和局长刘某丙均共同表态可以借款，上述行为均可视为是“指令”行为，是挪用公款行为。对朱某上诉及其辩护人辩护提出“不构成挪用公款罪”的意见和理由不予采纳。
关于朱某的辩护人辩护提出“朱某在被司法机关立案侦查以前，在‘两指’期间就交代了全部犯罪事实，属自首”的意见，经查，朱某确在“两指”期间就交代了全部事实，但朱某不是自动投案，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”，据此规定，朱某在‘两指’期间交代全部犯罪事实的行为并不必然属于自首，鉴于没有相关依据证明朱某是否属于主动交代以及其交代的罪行是否属于“与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行或是在办案机关所掌握的不成立犯罪的线索范围外交代的同种罪行”，因此，朱某的辩护人辩护提出“应认定朱某自首”的证据不足，不予支持。
本院认为，原审被告人朱某身为国家机关中从事公务的人员，利用其担任绥宁县林业局副局长的职务便利，收受他人财物共计人民币x元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。朱某利用职务之便，侵吞公款x元，其行为构成贪污罪。朱某利用职务之便，伙同他人指令具有法人资格的下级单位将公款x元供其个人参股的公司用于营利活动，其行为已构成挪用公款罪，情节严重。原判认定事实清楚，定性准确，朱某上诉及其辩护人辩护“不构成犯罪”的理由不能成立。在挪用公款共同犯罪中，朱某起次要作用，系从犯，考虑其挪用的公款本息在案发前已全部归还，原判对朱某减轻处罚适当。朱某犯数罪，应当数罪并罚。原判考虑朱某在案发后积极退赃等情节，对其量刑适当。且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长唐某良
审判员王某强
代理审判员周某红
二OO九年三月二十七日
书记员伍新宇
