不正当竞争行为人的外在表现行为主要包括对他人享有在先权利的商业标识注册为自己的商标、利用注册商标对他人进行维权投诉等。针对上述行为能否利用《反不正当竞争法》进行规制，存在一定争议。


争议产生的原因在于，首先，我国《商标法》对于初步审定或已经注册的商标，设置了异议、连续三年停止使用撤销、无效等多种行政程序，在先权利人可以充分利用上述程序获得相应救济。针对他人启动的无效等行政程序或侵权投诉等，在先权利人可通过积极答辩予以应对。因此，在《商标法》相应制度已经足以为在先权利人提供法律救济的情况下，再行适用《反不正当竞争法》主张权利缺乏有效依据。其次，司法机关适用《反不正当竞争法》对商标注册行为等进行规制，不可避免地要对商标注册的有效性作出评价。而根据《商标法》规定，该职权由商标行政主管机关行使，司法机关应避免介入。此外，2022年3月新发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条[v]中也作出了“……且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的, 人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定”之规定。根据该规定，在《商标法》已经设置了相关行政程序的情况下，《反不正当竞争法》的适用似乎已缺乏空间。


针对该问题，本文从以下角度进行分析：


首先，知识产权的注册和行使等行为，既属于法律行为，也具有市场竞争工具和手段的属性，可以受到《反不正当竞争法》的调整和规制。


《反不正当竞争法》的立法目的在于维护健康有序的社会主义市场经济秩序，保障市场主体的竞争行为合法、公平和有序。其对市场竞争行为具有调节的功能，任何违反《反不正当竞争法》第二条第一、二款的不正当竞争行为，均可以由该法进行调整。[vi]


目前，随着我国社会市场经济的高度发展，市场主体的知识产权保护意识大为增强。知识产权申请的注册和行使，既可以满足市场主体保护自身权利和利益的需求，也可以作为与竞争对手展开市场资源争夺的有利工具。市场主体在获得知识产权权利后，可以依据法律规定，以侵权救济等作为手段，对相关市场领域的竞争者采取行动，压缩其市场生存空间，乃至将其从市场中完全清除。因此，市场主体实施的知识产权权利的申请注册和行使等行为，从法律角度来看，具有法律行为的性质。而从市场竞争的角度来看，上述行为也是市场主体经营发展过程采取的一种具体经营措施，从属和服务于市场主体的发展需求，具有市场竞争行为的性质，应当受到《反不正当竞争法》的调整和规制。


其次，在商标申请注册、行使权利或维权等具备市场竞争行为属性的前提下，凭借《商标法》自身的规定，无法对市场主体实施上述行为时的主观目的是否正当作出认定，需要适用《反不正当竞争法》进行评价。


商标申请注册、商标行政救济程序等属于《商标法》设置的法律制度，从法律技术层面来看具有中立性。作为一种市场竞争手段，经营者在实施上述行为时，势必带有目的性。而特定目的等主观心理状态具有正当与非正当之分。例如，企业为产品进入市场经营发展需要，申请注册商标以获得专用权，其申请目的是正当、善意的；而抢注人利用抢注商标对善意使用者发起侵权投诉的行为，其目的具有不正当性。


对于目的性是否正当，商标法本身无法作出评判。例如，抢注人利用抢注商标，对在先使用人在后申请注册的商标提出商标异议。在该种情况下，即使商标行政主管部门能够确认抢注人启动该程序具有阻止在先使用人正当获得商标注册的不当目的，其也不能因此对抢注人满足受理条件的异议申请不予受理，或者对异议人启动该程序的主观恶意作出法律认定，甚至只能依据《商标法》的规定，在抢注商标仍属于合法有效注册商标的情况下，对在先使用人的在后申请商标不予核准注册。


在上述例子中，抢注人启动异议程序的动机和目的具有一定恶意，对善意使用人的经营行为产生了直接的干扰。因此，如前所述，知识产权法律行为具有市场经营措施和竞争行为的属性，法律主体实施上述行为的目的如具有不正当性，破坏公平竞争秩序并损害其他竞争主体的利益时，属于《反不正当竞争法》调整和规范的范畴。


再次，针对不当申请知识产权行为，以《反不正当竞争法》作为适用法律进行调整，在其他类型知识产权纠纷中也获得了司法机关认可。


2022年4月，广东省高级人民法院发布的广东省法院保护商业秘密典型案例的第2件为美的公司诉刘某斌、志高公司不正当竞争纠纷案。该案中，被告刘某斌曾担任美的公司的技术人员，参与美的公司某项目的研发，并签订了保密协议、竞业禁止协议。刘某斌与美的公司解除劳动关系后入职志高公司，担任研发中心性能工程师。其后，志高公司申请了一件以“风冷空调机系统及其控制方法”为主题的发明专利，主要发明人为刘某斌。美的公司认为刘某斌违反保密协议的约定擅自向志高公司披露该项技术秘密并允许其申请专利，导致该项技术秘密处于公知状态，给美的公司造成损失，请求法院判令刘某斌和志高公司赔偿经济损失。法院经审理后认为刘某斌违反与美的公司签订的保密协议，擅自在专利申请中披露、使用该公司的技术秘密，构成侵害技术秘密的不正当竞争行为，应承担赔偿损失等民事责任。


该案中，被告刘某彬将美的公司的技术秘密提出发明专利申请，该申请是否能够获得专利授权由《专利法》进行规制，但该申请的主观意图是否正当，《专利法》无法作出评价。鉴于专利申请行为同样具有市场经营竞争行为的性质，法院适用《反不正当竞争法》进行了裁判。当然，未经权益人许可将其技术秘密予以披露的行为，在《反不正当竞争法》有关商业秘密的条款中已经作出了专门规定，因此法院无需再适用《反不正当竞争法》第二条的原则性条款进行审理。但是，该案的审判思路同样可以证明，经营主体实施的知识产权申请等行为，如果其主观意图具有不正当性，破坏公平的市场竞争秩序且损害其他竞争主体的合法利益时，可以由《反不正当竞争法》进行调整。


综上，经营者实施的商标申请注册等法律行为，同样具有市场经营竞争行为的性质。当该类行为有违公平、诚信等市场竞争原则，破坏市场竞争秩序，给其他竞争主体造成损害的情况下，应适用《反不正当竞争法》予以调整。


在前述四个案例中，各地法院对于原告提出的以《反不正当竞争法》第二条作为法律依据的诉讼请求均予以支持，且四个案例都入选各年份的省级法院知识产权司法保护典型案例，充分说明在司法实践过程中，审判机关对于这种新类型诉讼的救济模式作出了积极肯定的表示。


（二）




该类案件中双方当事人竞争关系的判定


在不正当竞争纠纷案件中，双方当事人是否存在竞争关系，一直是一个无法回避的问题，该类案件中的被告也经常以双方不存在竞争关系作为抗辩的重要理由。


纵观不正当竞争实践发展沿革，我国反不正当竞争纠纷对于争议双方当事人是否具备竞争关系以及竞争关系应如何确认，经历了从严格把握行业尺度到逐步放宽认定标准的历程。


在社会市场经济早期，市场主体的经营产品种类较为集中和单一，商业模式也是传统的实体产品生产—销售形式，市场主体跨领域、跨行业的情形较为少见，不正当竞争行为也一般发生在相同产品或行业的竞争者之间。因此，在当时的不正当竞争纠纷实践中，竞争关系不仅是认定不正当竞争成立的条件之一，而且该种竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务时所产生的，除非是经营不同行业的经营者的行为违反了反不正当竞争法第2条所规定的竞争原则[vii]。


随着我国市场经济的不断发展，尤其是计算机互联网技术的高速发展，跨领域、跨行业的市场经营主体大量涌现，新类型的网络产品和商业模式层出不穷，深刻改变了市场竞争行为的表现形式。在此情况下，司法实践中对于反不正当竞争纠纷中竞争关系的认定开始逐步向宽泛的认定标准转变。在腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、北京三际无限网络科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷一案[viii]中，二审法院认为，腾讯公司处于以QQ软件为代表的即时通讯软件和服务市场，上诉人奇虎科技公司处于以360安全卫士软件为代表的安全类软件和服务市场,双方免费网络服务的主营市场具有一定的区别,但因双方在网络服务范围和用户群体存在交叉和重合，且奇虎公司软件开发、发行和针对QQ软件的评价活动会影响腾讯公司网络服务市场中对用户的锁定程度，从而影响双方在广告服务市场的竞争优势和利益格局，因此二者具有竞争关系。在深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与杭州科贝网络科技有限公司、杭州海逸网络科技有限公司不正当竞争纠纷案[ix]中，一审法院认为，“反不正当竞争法的立法目的在于通过规制市场主体参与市场竞争的行为，阻止市场主体以不正当方式获取市场竞争优势，维护平等、公平、诚信的市场竞争秩序。不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以是损害消费者或社会公众，而不以损害特定竞争者且相互之间具有竞争关系为必要”，“判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。换言之，竞争关系既不应作为不正当竞争行为的构成要件，亦不是反不正当竞争法的适用条件，但其仍具有原告资格意义”。


回归到本文涉及的不正当竞争案件类型，在前述案例二中，原告从事食物垃圾处理器、净水瞬间热饮系统的生产经营，被告从事水净化设备的生产经营；在案例三中，原、被告均从事滤水壶产品经营。在这两个案例中，争议双方从事的行业相同或相近，认定构成竞争关系并无太大障碍。而在案例一和案例四中，被告实际从事的行业为知识产权代理，与两个案件中原告生产经营的行业具有较大跨度。但是，在案例一和案例四中，被告利用从事商标代理行业、掌握专业知识和技能的优势，分别针对原告的商标进行了抢注并发起恶意侵权投诉，直接实施了损害原告利益的不当竞争行为。因此，即使这两个案件中的被告与原告所从事行业跨度较大，并不影响被告不正当竞争行为的成立。


正如案例四中二审判决认定的内容所述，“在许多情况下对于竞争关系的理解不宜如此狭义，只要实质上是以损人利己、搭车模仿等不正当手段进行竞争、从而获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为，就可以认定构成不正当竞争行为。竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果。反不正当竞争法由民事侵权法发展而来，起初仅仅保护竞争者利益，但在其发展过程中，其立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓宽，由单纯的私权保护不断向实现市场管制目标发展。这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害。因为在市场资源相对稀缺的前提下，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。如果将竞争关系限定为同业竞争者之间的关系，将可能使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，从而有悖于反不正当竞争法的立法目标。”因此，对于竞争关系的认定采取适当扩大的原则，更有利于维护市场竞争秩序，提高对正当经营者的保护程度，遏制不正当竞争行为的发生。


（三）




该类案件中关于原告合法权益和竞争优势的认定


如前所述，《反不正当竞争法》属于市场调节法，其保护公平竞争的市场秩序，维护经营者合法正当经营所形成的合法权益和竞争优势，这些合法权益可以体现为多种表现形式，例如有一定影响的商品名称、包装和装潢、商业交易机会、特定的经营和技术优势等。在不正当竞争纠纷诉讼中，司法机关需要审查原告是否具有上述可以受到反不正当竞争法保护的特定法益。


在本文涉及的特定类型的不正当竞争纠纷诉讼中，各原告享有一定的在先权利：案例一中拜尔公司针对其确美同产品外包装上的特定图案享有在先著作权；案例二中艾默生公司享有 “insinkerator”、“爱适易”系列在先注册商标权；案例三中碧然德公司享有“BRITA”系列在先注册商标权；案例四中古北水镇公司在酒类商品上在先使用了“古北水镇”未注册商标权。各原告将上述知识产权使用在具体产品中，通过合法经营和发展，形成了自身稳定的市场份额和客户群体，取得了相应的商业权益和竞争优势。这些合法的商业权益和竞争优势，是各案例中原告获得《反不正当竞争法》保护的基础。


当然，典型的知识产权侵权行为，在知识产权部门法中已经都有了特别规定，应当由该部门法予以调整，需要与《反不正当竞争法》的调整范围作出有效区分。例如，案例三中，被告除了抢注商标、利用抢注商标提起异议行为外，还实施了典型的商标侵权行为，法院适用《商标法》作出了相关认定。


（四）




该类案件中对于竞争行为不正当性的认定


在反不正当竞争民事纠纷诉讼中，经营者行为是否具有不正当性，即该行为是否具有扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者合法权益的性质，是上述行为是否构成不正当竞争行为认定的重要方面。


对前述案例进行剖析，司法判决多角度综合认定各被告实施的相关行为具有损害原告合法商业权益、破坏公平竞争市场秩序的不正当主观意图，且客观行为具有损害原告合法利益的违法性。


首先，被告实施的不正当竞争行为具有特定性和长期性。


在前述部分案例中，被告有目的地选择特定主体作为其连续实施不正当竞争行为的对象，且持续时间较长。例如，在案例二中，在2010年至2019年，被告安吉尔水精灵公司先后共27次在15个类别的商品/服务上申请注册与原告艾默生公司商标相同或相近的“insinkerator”、“爱适易”等商标；在案例三中，自2012年至2016年期间,被告康点实业公司在多个类别上共申请了21枚与碧然德商标标识相同或相近的商标，并同时针对碧然德公司实施商标侵权、虚假宣传等行为。


其次，被告基于不正当意图或目的，针对原告实施多个连续性的不正当竞争行为，各个不正当竞争行为具有关联性。


在前述部分案例中，被告出于攀附知名度、抢占市场份额、削弱合法经营者竞争优势的目的，其实施的多个行为之间具有承继性。例如，在案例一和案例四中，被告在将原告的在先商业标识抢注为商标之后，随即利用抢注商标对原告发起侵权投诉；在案例三中，被告在申请注册商标之后，随即利用该商标针对原告正常申请的商标启动异议程序。上述行为中，被告实施的前一行为（申请注册行为）是为后一行为（侵权投诉和异议）做好法律准备，前后行为具有明显的关联性和承接性，且出于一个总的不正当竞争目的。


再次，最后，部分被告具有商标代理资质或具有相关专业知识等因素，该事实成为相关行为被认定构成不正当竞争行为的特殊考量因素。


在前述案例中，部分被告或者专业从事商标代理、侵权投诉等专业工作，或者其营业执照范围包括商标代理业务。这些法律主体掌握有商标注册申请、行政程序和法律投诉等专业知识，具有充分利用行业专长，寻找其他经营者在商标布局等企业经营过程中形成的漏洞，实施相关不正当竞争行为的独特优势。与非知识产权行业从业者相比，这些专业领域的经营者在实施商标抢注等行为时，其对竞争秩序和合法经营者利益的损害可能性更大。因此，在相关判决中，司法机关也将该情形作为认定相关行为构成不正当竞争的重要考量因素。


最后，以在先生效法律文书的认定结论作为支持被告行为不正当性的有利依据。


在案例二、三和四中，针对被告抢注的相关商标，原告启动了异议、无效等商标行政程序进行救济，部分案件进入到了其后的行政诉讼程序。在这些行政程序和司法程序中，各被告抢注的商标最终被不予核准注册或被无效，且生效的行政或司法文书对于被告申请注册商标行为的不正当目的或恶意等主观意图作出了否定性评价。司法机关在审理过程中，参考或者依据了这些生效法律文书的认定意见，加强了对被告行为不正当性认定的法律和事实依据。


值得注意的是，本文涉及的相关案例中，司法机关在认定被告行为构成不正当竞争的同时，并未以原告已经在先获得针对抢注商标胜诉的生效行政或审判法律文书为提起诉讼或认定结果的前置条件，但在先生效法律文书可以作为证明力度较高的证据材料，加强原告诉讼理由和事实的证明力度。


综上，前述案例中，法院司法判决从多个角度，综合论证被告主观目的和客观行为的违法性，有利地支持了被告行为构成不正当竞争的结论。


（五）




根据综合因素合理确定被告应当承担法律责任的幅度


在前述四个案例中，在确定各被告应当承担的民事赔偿数额时，鉴于因不正当竞争行为而给被告带来的获利和给原告造成的具体损失均无法计算，司法机关均采用了法定赔偿的计算方式，综合考虑涉案商标的知名度、被告生产及销售规模、不正当竞争的情节和主观恶意程度、不正当竞争实施时间和范围等因素，综合确定被告应当承担的赔偿金额。


梳理各个判决的民事责任认定部分，下列原告因案例中所涉不正当竞争行为而所遭受的损失或支出的合理费用，可以作为计算赔偿金额的重要参考因素：1、针对被抢注商标提起商标异议、无效等行政程序和其后的行政诉讼程序，原告所支付的律师费、公证费等合理费用；2、为应对抢注人利用抢注商标针对原告商标发起的商标异议、无效等行政程序和其后的行政诉讼程序，原告所支付的律师费、公证费等合理费用；3、因抢注商标构成在先权利障碍，为自身申请商标能够获准注册而启动的驳回复审和其后的行政诉讼程序，原告所支付的律师费、公证费等合理费用；4、因抢注人利用抢注商标针对原告相关产品发起不当投诉，原告相关产品被电子商务平台作下架处理等所造成的损失，以及原告为应对抢注人投诉而支付的律师费等合理费用；5、原告针对被告的前述行为启动不正当竞争诉讼程序而支付的律师费、公证费等合理支出。上述这些原告能够获得赔偿损失的范围，与2021年6月《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》[x]中的内容相似。


此外，需要注意的是，在案例二中，除直接实施商标抢注的行为人被判决承担赔偿责任外，为商标抢注人提供商标代理服务的商标代理服务机构亦被判决在一定比例范围内承担连带赔偿责任，这是该类不正当竞争纠纷中首次出现的情形，可能承担民事赔偿责任的法律主体范围被进一步扩大。


如前所述，合法经营者针对抢注商标启动的商标异议、无效等行政程序和其后的行政诉讼程序，只能解决抢注商标能否继续注册的法律问题，合法经营者无法利用上述程序解决合理费用支出等自身的经济损失问题。本文所涉不正当竞争案件的司法实践，可以在一定程序上满足合法经营者获得经济赔偿的救济需求，有效保障其合法利益。


综上，本文从《反不正当竞争法》的适用、竞争关系、保护基础、行为不当性的认定和损害赔偿等几个角度，对该类型不正当竞争纠纷的相关案例进行简要分析，从中初步探讨司法机关办理该类案件的审判思路和路径，供读者参考。





三、相关建议


基于前文分析，各类企业和市场经营主体，在日常的经营发展过程中，可以采取以下措施，避免法律风险，或者积极应对法律风险：


01




提前做好商标布局，防止商业标识被他人抢注


首先，在市场经营中使用的文字、图案或者其结合等，在不违反《商标法》各条款规定的情况下，应尽早申请商标注册；


其次，在企业经营的主要商品（服务）类别上，以及与之相关联的商品（服务）类别上，应充分申请商标注册，完成商标布局；


最后，在申请注册前，根据商标标识的组成，提前进行商标检索，避开在先相同或相似标识，提高商标注册的成功几率。


02




随时进行商标监控，并采取相应措施


首先，在开展商品（服务）上市前，在商品（服务）所属类别上进行商标检索和监控，避免侵犯他人商标专用权；


其次，在商标检索（监控）时，随时发现他人抢注商标的情况，通过启动行政、司法等法律程序，及时清除抢注商标。


03




做好商标使用的档案留存和保管


在企业经营过程中，针对商标的使用证据（包括但不限于产品实物和图片、合同和票据单据、期刊报纸媒体广告、互联网使用证据、审计报告等），做好留存和档案分类保管，为应对可能出现的各类案件或其他用途（行政审批、荣誉申报等），打好证据基础。


04




应对他人不正当抢注商标、投诉的法律策略


首先，针对他人抢注商标，通过行政、司法程序，及时清除抢注商标；


其次，针对抢注人等利用抢注商标实施的不正当投诉、侵权诉讼等情况，充分利用电子商务平台投诉机制、行政和司法程序的答辩机制等，从对方商标权取得具有不正当性、本身拥有在先权利（权益）等方面充分陈述和举证，维护自身合法利益；


最后，针对恶意投诉、警告函等，可采取提起确认不侵权之诉、恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷（2011年最高人民法院《民事案件案由规定》中新增加的案由类别）或本文中涉及的不正当竞争诉讼的方式维护自身权利。


启动上述救济程序前，权利人应搜集在先权利（或权益）相关使用及其知名度、其他主体抢注相关权利和利用抢注权利不当启动民事或行政相关程序给正当主体造成损失等方面的证据。


05




商标代理机构等专业机构在日常经营中应加强风险管控，避免承担相应责任


首先，在国家加强对知识产权从业机构监管的大背景下，商标代理机构和专业人员应提高执业风险意识，不能实施《商标法》、《商标代理监督管理规定》等规定的禁止实施的行为；


其次，在执业过程中，对于申请注册等委托事项需提高注意义务和专业技能，拒绝明显具有瑕疵的委托事项，防止成为抢注者的“背锅侠”。