著作权-用户使用他人软件进行商业活动是否构成侵权


【基本案情】
原告腾讯公司诉称：原告为了满足用户即时通信的需要研制开发了移动QQ即时通信系统（以下简称移动QQ系统）。该系统包括硬件系统、客户端和服务器端的软件系统及系统数据库。注册用户可以使用客户端的软件。客户端软件为移动QQ用户提供了人机交流的界面，通过操作该界面，完成用户端之间的即时通信。原告为研制开发、运营和维护移动QQ通信系统投入资金数以亿计，已经拥有了庞大的用户群。原告对其开发的移动QQ系统享有计算机软件著作权、财产所有权，他人不得侵犯。2005年7月，原告发现移动QQ系统用户的注册数量明显下降，营业收入大幅下降。对此，原告进行了调查并发现在被告开发的PICA即时通信系统（以下简称PICA系统）中，设置了登录移动QQ系统的功能，用户可以通过被告的PICA系统登录原告的移动QQ系统，无偿享受移动QQ系统的服务。被告的行为不仅破坏了原告为保护移动QQ系统服务器软件著作权而设置的技术措施，商业性使用移动QQ系统服务器端的计算机软件，侵犯其计算机软件著作权；而且擅自嵌入原告的移动QQ系统，无偿使用了原告移动QQ的系统资源，侵犯了原告对该系统享有的使用、收益财产权；被告还利用原告在市场上的知名度和客户资源，提升自己的竞争优势，与原告构成了不正当竞争。故诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告计算机软件著作权和财产权及不正当竞争行为；2、赔偿原告经济损失500万元；承担本案诉讼费用。

被告掌中无限公司辩称：一、被告为方便用户，免费为QQ用户提供了方便登录QQ系统通道的行为是合法的，无需获得原告的许可。用户选择被告的服务完全是由于被告的技术领先，沟通方便，这也是电信行业在互联互通、资源共享的环境下公平有效竞争的必然结果，不构成不正当竞争。二、通信协议不是保护网络著作权的技术措施，被告参考开源代码，自行开发软件的行为没有侵犯原告的软件著作权。三、被告从未使用过原告的任何硬件和软件资源。原告从未禁止QQ用户使用QQ系统的服务，QQ用户的使用行为当然合法。四、原告没有任何证据证明被告的行为给原告造成了损失，被告没有侵犯原告的财产权。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
原告为了支持其诉讼请求，在诉讼期间向法庭提交了十六份证据：

证据一、证据二系《腾讯QQ用户服务条款》和《移动QQ用户服务条款》。证明原告仅允许QQ用户和移动QQ用户通过原告提供的客户端软件登录QQ服务器系统，并禁止他人为商业目的使用QQ客户端软件。
证据三系QQ服务器系统程序，包括：1、db-server-file(1)，即QQ服务器系统中负责用户登录验证、好友列表提取功能的程序模块；2、OICQ-status，即QQ服务器系统中负责为验证登录后的好友建立连接通路，包括其他功能通路，以及维持用户正常状态，记录用户登录状态信息的程序模块。证明原告拥有QQ服务器软件的著作权。
证据四系QQ客户端程序，包括：1、QQ2005正式版V05.0.200.082(1427).exe，即QQ2005正式版；2、QQ2006sf.exe，即QQ2006贺岁版。证明原告拥有QQ客户端软件的著作权。
证据五、证据六系QQ服务器系统硬件设备清单和移动QQ系统结构图。证明原告是移动QQ系统的财产所有权人。
证据七系北京市公证处出具的（2006）京证经字第15770号公证书。证明非移动QQ用户可以通过被告的PICA软件登录QQ服务器与其他QQ用户进行通信；被告未经许可使用了原告的移动QQ系统硬件资源、数据库和QQ服务器软件。
证据八系北京市公证处出具的（2006）京证经字第15769号公证书。证明被告的PICA软件能够接入原告移动QQ系统的服务器。
证据九系北京市公证处出具的（2006）京证经字第15661号公证书。证明被告明知原告移动QQ系统服务是有偿服务，在没有与原告签订移动QQ系统服务合作协议的情况下，致使QQ系统用户通过PICA系统无偿获得移动QQ系统服务。
证据十系北京市公证处出具的（2006）京证经字第16779号公证书。证明QQ用户通过PICA系统能够无偿获得移动QQ系统服务，其数据包格式与合法的QQ数据包格式完全相同。
证据十一系北京市西城第二公证处出具的（2006）西二证字第04549号公证书。证明QQ用户通过PICA系统能够登录QQ服务器并与其他QQ用户通信。
证据十二系被告向深圳市中级人民法院提交的民事起诉状。证明被告承认在其PICA软件中为QQ用户提供了一个通道，QQ用户通过PICA提供的通道可以登录QQ与自己的QQ好友实现互通，进行实时交流。
证据十三系北京市公证处出具的（2006）京证经字第28414号公证书，载明被告网站的有关内容，证明被告实施了侵权行为。
证据十四、证据十五、证据十六系公证费发票和律师费发票。证明原告为制止被告侵权行为支出了相关费用。
被告为了支持其答辩意见，在诉讼期间向法庭提交了三份证据：
证据一系北京市公证处出具的（2006）京证经字第27938号公证书。证明被告参考的QQ源程序有合法来源。
证据二系北京市公证处出具的（2006）京证经字第27939号公证书。证明原告关于损害赔偿的请求没有事实依据。
证据三系原告腾讯公司宣布手机QQ免费的报刊和网页宣传材料。证明原告腾讯公司已经宣布免费提供手机QQ业务服务。

本院经审理查明：
一、关于原告权利的事实
原告向法庭提交了QQ系统客户端和服务器端的部分计算机程序代码，QQ服务器端程序包括：（1）db-server-file(1)，即QQ服务器系统中负责用户登录验证、好友列表提取功能的程序模块；（2）OICQ-status，即QQ服务器系统中负责为验证登录后的好友建立连接通路，包括其他功能通路，以及维持用户正常状态，记录用户登录状态信息的程序模块。QQ客户端程序包括：（1）QQ2005正式版V05.0.200.082(1427).exe，即QQ2005正式版。（2）QQ2006sf.exe，即QQ2006贺岁版。QQ系统的拓扑结构、逻辑结构示意图、QQ用户服务条款等证据，证明其对该系统享有计算机软件著作权及财产权。
在QQ用户服务条款中，载明了QQ帐号所有权归腾讯公司所有，用户注册后，获得QQ帐号的使用权……；未经书面许可，他人不得擅自借助该软件发展有关的衍生产品等相关权益。

二、关于被告侵权的事实
原告提交了（2006）京证经字第15770号公证书（简称第15770号公证书），该公证记载了利用手机登录//wap.mypica.com网站，下载、安装并注册PICA软件,通过手机与在线好友聊天的过程。
原告提交了（2006）京证经字第15769号公证书（简称第15769号公证书），该公证书记载了：在I.E.浏览器地址栏中输入//www.mypica.com网址，进入PICA网站的首页，该网站版权信息载明：“京ICP证041626号，北京掌中无限信息技术有限公司版权所有”。PICA网站首页有连接QQ的图标；在“产品中心”栏目下，有对PICA即时通能够在手机上跟QQ、MSN好友聊天，还能语音对讲和发送图片的宣传。在公证书第36、37页的网页打印页中，显示了登录QQ、输入QQ号码、QQ密码及正在登录QQ，请稍候……等提示。
原告提交了（2006）京证经字第15661号公证书（简称第15661号公证书），系15769号公证书的补充。
通过抓取PICA用户端发送到QQ服务器的数据包，与注册的QQ用户发送到服务器的数据包格式和内容进行比较，两个数据包结构和内容相一致。
被告在其向深圳市中级人民法院递交的起诉状中，承认在其开发的PICA软件中为用户提供了登录QQ系统的通道，用户通过该通道即可登录到QQ通讯系统，与QQ好友进行即时交流。对该事实双方当事人不持异议。在本案审理中，被告对该事实也予以认可。

三、其他事实
QQ即时通信系统可以分别为用户提供有线（计算机终端）及无线（手机移动）的即时通信服务。其中普通QQ用户可以享受前者服务，后者服务仅提供给移动QQ用户。
Personalized Information and Communication Assistant简称PICA，系被告开发的移动多媒体即时通信平台。
被告提交了北京市公证处2006年12月15日出具的（2006）京证经字第27938号公证书（简称第27938号公证书），用以证明其开发PICA软件中，涉及QQ通信协议的内容是参考了LumaQQ网站公开的源代码。LumaQQ网站的经营者系案外人，非本案的原告和被告。
原告提交了公证费、律师费合计214070元的票据。
在本案诉讼中，本院根据原告的申请，裁定对被告的部分计算机及服务器设备进行了证据保全。在法庭勘验中，被告称在证据保全的设备中保存有其大量的商业秘密，原告不宜接触，请求本院予以保守秘密。鉴于被告对在其PICA软件中建立了与原告移动QQ系统联通通道的事实不持异议，因此，本院对保全设备中的软件部分进行了复制加封后保存以备查，并将有关设备退还被告。
上述事实，有原告提交的QQ系统客户端和服务器端的部分计算机程序代码及第15770号、第15769号、第15661号、第16779号公证书，公证费、律师费票据，被告提交的第27938号公证书，（2006）一中民初字第8569号民事裁定书、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。

本院认为，随着通讯技术的发展和人们日益增长的各种文化交流的需求，一些新的通讯产品和服务不断被研制开发出来并推向市场，该类通讯产品和服务呈现出巨大的市场需求及发展和创新的空间，同时竞争也非常激烈，出现了一些过去不曾出现的新情况和新特点，形成了一个新的竞争态势，鼓励技术发展和创新是我国知识产权保护的宗旨。本案被告在其研制开发的PICA软件中，未经许可使用了原告的通信协议，建立并开通了与原告的移动QQ系统服务器的信道，将原告的移动QQ系统嵌入到被告的PICA产品和服务中，在市场上向用户提供服务。本案的争议焦点是如何认识被告该行为的性质，被告的该行为对原告是否构成了不正当竞争；是否侵犯了原告移动QQ系统服务器的计算机软件著作权；是否侵犯了原告的财产权。

一、关于原告的权利
在本案诉讼中，原告向法庭提交的QQ系统客户端和服务器端的部分计算机程序代码、网络拓扑结构、逻辑结构示意图、用户服务条款等证据，证明其对移动QQ系统享有计算机软件著作权及财产权。在被告没有相反证据的情况，可以认定移动QQ系统是原告多年来研制开发并推向市场的一种通讯产品和服务，用于满足移动用户的即时通讯需求。原告为研制开发该系统，投入了大量的人力、财力、物力，该系统已经实际投入运营和服务数年。原告对其研制开发的QQ系统中的计算机软件享有著作权，对移动QQ系统的相关财产享有财产权，其权利应当受到法律的保护，未经许可，任何人不得侵犯。

二、关于被告的行为性质
（一）原告的移动QQ系统与被告的PICA软件之间的关系。原告先于被告开发了移动即时通讯系统，即移动QQ系统的产品，并在市场运营和服务的过程中，使该产品形成了一定的知名度及市场占有率。被告在其研制开发的PICA软件中，未经许可使用了原告的通信协议，通过软件开发的方式，擅自建立并开通了与原告移动QQ系统的服务器信道。作为被告产品和服务的组成部分，在市场上向用户提供服务。被告的行为使得原告QQ系统的用户，包括移动QQ用户和普通QQ用户，均可以通过被告PICA软件无偿享受原告移动QQ系统产品和服务。与此同时，被告的行为不仅导致原告对移动QQ用户有偿服务的市场份额下降，而且还导致了普通QQ用户可以无偿地享受原告为移动QQ用户提供的有偿服务。被告的该行为，不仅直接影响了原告已经建立起来的移动QQ用户市场，而且间接地影响和阻断了原告潜在的市场。被告的PICA产品和服务与原告的移动QQ系统产品和服务属于即时通信领域市场中的同类产品和服务，原、被告之间在该市场中具有竞争关系。

（二）被告在PICA软件中使用了原告的通信协议。原告的通信协议是原告为客户端和服务器端实现信息传输之目的而自行制定、自成体系、移动QQ系统内约定的一系列规则，属于原告制定和遵循的企业标准。该规则或标准表现为一系列代码，其应用以软件为载体，安装在客户端和服务器端的设备中。在客户端和服务器端通信的过程中，两者之间根据发送或接收的信号，彼此形成相应的应答信号或称握手信号，实现两端设备点之间的信息传递。将原告多年积累的系统资源作为被告的资源使用，利用原告多年形成的商业信誉及市场占有率，提高其产品和服务在同业市场中的竞争力。被告为其商业目的，将原告的移动QQ系统嵌入PICA软件中，不同于一般意义上的“软件捆绑”或“软件调用”或“软件集成”，被告的主观过错明显，其行为违反了我国《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，对原告构成了不正当竞争。对此，被告应当承担相应的法律责任。

三、关于被告“互联互通”和“使用开源代码的行为系合法”的两点抗辩理由
第一，被告关于“互联互通”的抗辩理由。原告的移动QQ系统是建立在电信基础设施基础之上的一项增值信息的产品和服务。同理，被告开发PICA即时通信系统属于同类的服务性产品。原、被告双方均希望通过各自提供的服务吸引广大的消费者，扩大市场占有份额，提高市场的竞争力。原、被告两者之间在即时通信的市场中具有相互竞争的关系。被告为其商业目的，将原告的移动QQ系统作为其产品和服务的组成部分，无偿使用原告的系统资源，提高其在即时通信市场中的竞争力，损害了原告的利益。因此，被告关于“互联互通”的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
第二，被告关于“使用开源代码的行为系合法”的抗辩理由。在本案诉讼中，被告提交第27938号公证书，证明其在PICA系统中使用的通信协议参考了LumaQQ网站公开的源代码，因此，被告没有侵犯原告权利，不应承担侵权的法律责任。本院认为，首先该公证的时间为2006年12月13日，从原告提交的证据可以证明被告在2006年4月之前，已经完成了PICA软件的开发且已投入使用，被告公证取证的时间晚于原告公证取证的时间近8个月。被告事后公证的证据能否证明事先已经发生的事实，在被告没有做进一步证明的情况下，其证据的证明效力受到合理的质疑。其次，LumaQQ网站公开的是否为原告QQ系统通信协议，被告亦没有进一步证明，因此，不能得出LumaQQ网站公开源代码即是原告QQ系统的通信协议。被告也没有证明其开发PICA软件使用的通信协议即是LumaQQ网站公开源代码。进而言之，即使LumaQQ网站公开源代码为原告QQ系统通信协议，被告在开发PICA软件时，使用或者参考了LumaQQ网站公开源代码，但是，未经许可，商业性使用他人公开的源代码，亦构成对权利人权利的侵犯。因此，被告未经许可，商业性使用原告的通信协议的行为侵犯了原告的相关权利，被告的行为与LumaQQ网站是否公开原告的源代码无关，被告关于“使用开源代码的行为系合法”的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
四、关于原告指控被告实施了“破坏其技术措施”和“商业性使用其软件”及“使用系统资源”的行为，侵犯了原告的计算机软件著作权和财产权的三个问题：
第一，关于原告指控被告破坏技术措施一节。技术措施是指著作权人为防止他人对作品的非法使用，而在作品上采取的技术上的防范措施。本案中，QQ客户端和QQ服务器端均设有原告的通信协议，负责两端发送和接受信息，系自成体系的数据通信链路。根据一般通信协议的概念，它不属于为保护软件著作权而采取的技术措施，而是一种公开的通用规则和标准，是在本领域的产品开发中应当遵循的规则和标准。就本案而言，原告的通信协议是自行制定、自成体系的规则和标准，确在客观上起到了技术措施的作用和效果。但是，原告将其通信协议称其为为保护其软件著作权而采取的技术措施，从主观上将通信协议等同于技术措施，将两者视为同一客体，在法律和技术的层面均有不妥。如果在原告的通信协议中，规则性和技术性措施两者兼而有之，原告应当向法庭明示，何谓其采取的技术措施，并证明被告破坏了其技术措施，对此，原告负有进一步举证责任。
第二，关于原告指控被告商业性使用QQ服务器端的计算机软件，侵犯其该计算机软件著作权一节。由于计算机软件不同于一般的文学、艺术作品，它具有作品和工业产品的双重属性。对未经许可商业性使用他人计算机软件的行为不仅包括著作权法意义上对作品本身的静态使用，如复制、抄袭或修改等。而且还应当包括对作品功能性的动态使用，如运行中调用他人软件、运行中嵌入自己软件、未经许可使用他人资源等。在本案中，原告主张被告商业性使用其软件，侵犯计算机软件著作权的行为系未经许可使用其系统资源。在网络环境下，对未经许可商业性使用他人计算机软件的侵权行为与传统的未经许可超范围的商业性使用行为比较，出现了许多新的情形和行为方式。从计算机软件作品的角度，我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》，对侵权行为方式规定的比较详尽，司法实践中也积累了丰富的经验，但是，对计算机软件作为工业性产品，在其运行中对软件功能性动态的使用行为是否构成我国著作权法和计算机软件保护条例意义上的侵犯计算机软件著作权的行为，原告的该项主张，突显出了计算机软件工业产品本质特征，应当如何认定和调整该行为，有待于司法实践的积累和法律的完善。
第三，原告指控被告擅自嵌入原告的QQ系统，使用原告的系统资源，侵犯了原告对该系统享有的使用、收益财产权一节，为了阐述问题方便，可以将网络资源分为外部资源和内部资源，外部资源也可以称为市场资源。内部资源是指原告移动QQ系统内资源。从外部资源看，被告“嵌入”的行为，在市场上，以免费提供服务的方式，吸引并积聚了原告的部分移动QQ用户，降低了原告的该部分收入；也使普通的QQ用户无偿享受移动QQ用户的服务，使原告失去了潜在的客户；同时，减少了原告基于QQ产品和服务产生的其他相关的收益。从内部资源看，被告在为PICA用户中的QQ用户提供免费服务的过程中，必然调动并使用原告QQ系统的软、硬件资源，其中包括QQ服务器的系统软件和应用软件、硬件设备和信道及带宽、多年建立起来的数据库资源。被告擅自使用了原告自成体系的通信协议，直接侵入到原告QQ系统，给原告造成了一定的财产损失。在本案中，原告就被告实施的同一侵权行为，选择了多个不同法律关系进行起诉，各法律关系之间存在某些程度的交叉和重合，原告应当做出必要的选择。鉴于本案存在诸多的新问题且尚未定论的情况下，本院从维护当事人的合法权利，及时制止侵权行为，维护即时通信市场秩序的宗旨出发，将依据我国现行的《反不正当竞争法》进行调整。
五、关于原告损害赔偿的请求
本院根据原告提供的证据、损害赔偿的计算方式、被告侵权行为方式、侵权程度、持续的时间、对原告造成的损害程度、参考被告在其网站宣称情况等诸多因素，综合考虑，一并处理，对赔偿数额酌情予以确定。
综上所述，被告未经许可，在其研制开发的PICA软件中，嵌入了原告QQ系统的通信协议，建立并开通了与原告移动QQ系统的通信功能，使得非注册移动用户即可便捷地进入原告的系统，无偿地享受原告提供的有偿服务。被告非法嵌入原告系统的行为，直接削弱和减少了原告原有的市场份额，影响了原告在即时通信领域的竞争能力，给原告造成了一定的经济损失，具有明显主观过错，其行为违反了我国《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，对原告构成不正当竞争。为此，被告应当承担相应的法律责任。


【法律提醒】
对于那些明知是侵权复制品（盗版）版制品,而决意“持有”或“使用”的“最终用户”,其实更准确的称谓应当是“侵权行为人”。对于这种因“使用”计算机软件而构成侵权的行为人理论界和实务界又都习惯地将其分为两类并分别赋予其不同的法律责任,一类是用于商业性目的的使用一类是非商业目的的使用。
值得一提的是,对于商业性目的的使用行为,我国最高法院的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》重申了其应当承担《软件条例》第条项下的民事责任,而该司法解释没有对非商业使用的行为如何处理作出规定,根据我国的司法实践,这样的规定实质上将非商业使用侵权复制品的行为,排除在应当承担民事责任的行为之外最高法院的解释只是从实际上排除了其承担民事责任的可能,而没有也不能否定这种行为的侵权属性。
虽然,这一规定针对的是民事纠纷,但从责任后果的轻重上看,我们似乎可以推断,我国最高司法机关认为非商业使用侵权复制品的行为同样不应当受到行政处罚或者刑事追究。