著作权-商业使用他人软件的行为是否会受到行政处罚



【基本案情】
原审法院查明：奥多比公司（AdobeSystemsIncorporated）是在美利坚合众国注册成立的公司，美利坚合众国于1989年加入《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》，中华人民共和国于1992年加入该公约。
奥多比公司于2007年至2010年制作并出版的计算机软件AdobePhotoshopCS系列、AdobeAfterEffectsCS系列在美利坚合众国进行了版权登记，奥多比公司是上述Adobe系列软件的著作权人，该两款软件均为较知名的图像处理软件。凡拓公司成立于2002年9月24日，注册资本人民币12787724元，公司类型属有限责任公司，其经营范围包括数字化多媒体技术的研究、开发，数码产品的研究、开发、批发、零售，效果图、动画动漫、多媒体数码影像设计等，其公司网站（www.frontop.cn）的网页显示有广州总部地址广州市天河区国家软件园基地天顺路智慧先行区05栋5楼、广州五山分公司地址广州市天河区五山路五山科技广场A座5楼／6楼、广州越秀分公司地址广州市越秀区建设横马路2号宸宇大厦三楼及深圳分公司、上海分公司、北京分公司等信息。“关于我们”页面还载明“凡拓公司成立于2002年，致力于数字展示技术的研发应用，是中国数字展示产业的倡导者和领航者，已建立13个国内分支机构，1个海外营销网点，积累了大量的专利技术，正引领中国数字展示行业蓬勃发展”、“三维动画是数字展示的灵魂，凡拓拥有业内首屈一指的三维动画创意和技术力量，制作的三维高清影视动画超过10000分钟，广泛应用于政府规划、文化建设、大型活动、房地产的宣传，其中广州2010亚运会的系列宣传片、南越王宫的古迹复原动画等已经成为行业内的经典案例”等。

2012年5月7日，广州市文化市场综合行政执法总队到凡拓公司的注册所在地广州市天河区五山路五山科技广场A座六楼对凡拓公司进行了执法检查，现场抽查了凡拓公司部分电脑设备，发现其中复制安装了包括AdobePhotoshopCS在内的软件。2012年8月10日，广州市文化市场综合行政执法总队作出穗文总罚字第1094号《行政处罚决定书》，载明，广州市文化市场综合行政执法总队于2012年5月7日对凡拓公司进行了执法检查，发现凡拓公司的电脑上安装的2套“Windows2003server”和2套“PhotoshopCS3”软件未获得权利人许可，广州市文化市场综合行政执法总队已责令凡拓公司停止侵权行为，鉴于凡拓公司已购买了大量正版软件，且于案发后主动购买了部分正版产品解决侵权问题，依法可从轻处罚，据此，广州市文化市场综合行政执法总队对凡拓公司作出了罚款人民币2万元的行政处罚决定。2012年8月17日，凡拓公司按上述行政处罚决定缴纳了罚款。2012年8月9日，原审法院根据奥多比公司提出的证据保全申请，依法作出（2012）穗天法知民初字第1109号《民事裁定书》，裁定对凡拓公司经营办公场所内计算机安装使用的Adobe系列计算机软件及软件信息予以证据保全。在执行过程中，原审法院派员到凡拓公司位于广州市天河区天顺路国家软件园基地智慧广州先行区内的主要办事机构进行相应的证据保全，因受到凡拓公司阻挠，无法逐一登记其办公场所内计算机安装的Adobe系列软件的数量及版本信息和注册信息，但根据现场拍得的照片，可见凡拓公司办公场所内的计算机安装有AdobePhotoshopCS5、AdobeAfterEffectsCS4、AdobeAfterEffectsCS5.5等软件，就上述软件，凡拓公司未能提供合法授权文件。本案原审法庭辩论结束后，凡拓公司提交了由深圳星瑞佳科技有限公司于2012年5月30日开具的增值税专用发票一份，该发票载明购货单位为广州市凡拓数码科技有限公司，货物名称PhotoshopCS613WinCSRetail1USER，数量2套，单价每套人民币4102.5641026元。

原审法院另查明，为进行本案诉讼，奥多比公司授权奥多比系统软件（北京）有限公司大中华区董事总经理黄耀辉委托广东恒益律师事务所叶俭、黄永发律师作为奥多比公司与凡拓公司以及涉案其他公司之间计算机软件著作权侵权纠纷案件的特别授权代理人，代理奥多比公司参与案件的一审、二审、再审及强制执行程序，代理权限包括代为签署起诉状、各类申请书、陈述和修改起诉事由、代为承认、放弃、变更诉讼请求等，有关奥多比公司企业登记资料及授权文件业经美利坚合众国华盛顿州公证和我国驻旧金山总领事馆认证，奥多比公司并已提交了上述文件的中文译本。本案中，奥多比公司提交了广东恒益律师事务所开具的律师费发票一份，金额为人民币158000元，该发票备注栏载明“广州凡拓案律师费”。此外，为证明奥多比公司受到的经济损失，奥多比公司提交了其与案外人签订的软件采购合同及销售发票，载明PhotoshopCS系列软件简体中文版的销售价在人民币4000元至4600元之间，AfterEffectsCS4英文版的销售价为每套人民币8600元，AfterEffectsCS5.5英文版的销售价为每套人民币8020元。奥多比公司主张的为制止侵权而支出的合理费用人民币15万元其中包括调查取证费、律师费、国外公证认证费用、软件鉴定费用等。

以上事实，有奥多比公司、凡拓公司双方当事人的陈述和奥多比公司提交的其成立的证明文件、美国版权局出具的相关软件“登记证书”、奥多比公司授权文件、美利坚合众国华盛顿州的公证文书、中华人民共和国驻旧金山总领事馆认证文书、凡拓公司企业登记资料、凡拓公司网站网页截屏、广州市文化市场综合行政执法总队的回复函、软件销售合同，凡拓公司提交的增值税专用发票及原审法院证据保全时现场实拍照片、原审法院向广州市文化市场综合行政执法总队调取的穗文总罚字第（2012）1094号《行政处罚决定书》和收款发票为据，并经当庭质证，原审法院经审查予以认定。
原审法院认为：奥多比公司是在美利坚合众国注册成立的公司，就本案纠纷，奥多比公司已签署授权委托书，授权奥多比系统软件（北京）有限公司大中华区董事总经理黄耀辉委托广东恒益律师事务所叶俭、黄永发律师作为奥多比公司与凡拓公司之间计算机软件著作权侵权纠纷案件的特别授权代理人，有关授权文件业经美利坚合众国华盛顿州公证和我国驻旧金山总领事馆认证，为合法有效的文件，凡拓公司有关奥多比公司没有提交充分有效的证据证明其在本案中是适格主体，其提交的证据不足以证明其起诉符合法律规定的抗辩显然不能成立。
奥多比公司是PhotoshopCS系列、AfterEffects系列等Adobe系列计算机软件的合法著作权人，中华人民共和国和美利坚合众国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，该公约确定了“国民待遇原则”。根据我国《计算机软件保护条例》的规定，外国人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受我国法律的保护。因此，奥多比公司作为涉案计算机软件的著作权人，其著作权应当受到我国相关法律的保护。

凡拓公司是一家专业从事数字化多媒体技术的研究、开发，数码产品的研究、开发、批发、零售，效果图、动画动漫、多媒体数码影像设计的企业，其未经著作权人许可，以营利为目的，非法复制、使用奥多比公司享有著作权的上述软件的事实已为广州市文化市场综合行政执法总队《行政处罚决定书》及本院对其主要办事机构所在地现场所作证据保全所确认，凡拓公司提供购买两套PhotoshopCS6的证据不足以证明其使用的Adobe系列软件均得到合法授权，凡拓公司辩称其未使用侵权的Adobe系列软件与事实不符，原审法院不予采信。凡拓公司使用上述软件属于商业性使用行为，其行为已构成对奥多比公司依法享有的计算机软件著作权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。在广州市文化市场综合行政执法总队对凡拓公司进行执法检查，并责令凡拓公司停止侵权行为后，凡拓公司仍未完全履行义务，其侵权主观故意明显，因此，奥多比公司要求凡拓公司立即停止侵权行为并赔偿奥多比公司经济损失的主张合法合理，应予支持。关于赔偿经济损失的数额问题，鉴于凡拓公司非法复制、使用上述软件获取的商业利益无法计算，而未经许可使用软件复制品给计算机软件著作权人造成的损失大致相当于其正常许可使用、销售该软件的市场价格，故凡拓公司的赔偿数额本应以其实际非法安装使用软件的套数的市场价格为基准，但由于凡拓公司在原审法院依法进行证据保全时进行阻挠，原审法院无法详细登记其办公场所内计算机安装的Adobe系列软件的数量及版本信息和注册信息，按上述方法无法确定凡拓公司的赔偿数额，因此，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款关于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿的规定，综合考虑凡拓公司使用涉案软件的商业目的、凡拓公司的经营规模、计算机使用状况、凡拓公司的主观故意状态、实施侵权行为的方式及后果、涉案软件的一般市场售价、凡拓公司恶意阻挠原审法院进行相关证据保全等因素，确定全额支持奥多比公司提出的赔偿经济损失人民币50万元的主张。对于奥多比公司为制止侵权行为所支付合理开支，凡拓公司依法也应予以赔偿。鉴于奥多比公司就其合理开支未能充分举证，但奥多比公司在本案中确已提交了大量域外形成的证据，该类证据依法需要进行公证认证和翻译，奥多比公司并聘请了律师参与诉讼，律师事务所也开具了律师费发票，必然产生相关的费用，应属合理开支，据此，原审法院考虑本案的性质、凡拓公司侵权行为给奥多比公司所造成的损失、奥多比公司著作权利凭证具有涉外因素、奥多比公司已支出律师费等因素，酌情确定凡拓公司应赔付奥多比公司为制止侵权行为所支付的合理开支支出数额。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第四十八条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，判决：一、凡拓公司自本判决发生法律效力之日起立即停止对奥多比公司（AdobeSystemsIncorporated）计算机软件著作权的侵权行为，删除未经合法授权复制、安装的AdobePhotoshop系列、AdobeAfterEffects系列计算机软件；二、凡拓公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿奥多比公司（AdobeSystemsIncorporated）经济损失人民币500000元，并赔偿奥多比公司（AdobeSystemsIncorporated）为制止侵权行为所支付的合理开支人民币40000元；三、驳回奥多比公司（AdobeSystemsIncorporated）其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，由凡拓公司负担。
凡拓公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判凡拓公司不需承担任何赔偿责任或依法将本案发回重审，并判令本案一、二审诉讼费全部由奥多比公司承担。主要理由是：一、原审判决认定事实不清。1、凡拓公司从成立至今一直在广州市天河区五山路科技广场A座第5层经营办公，原审法院依据奥多比公司提供的一份网站网页复印件认定凡拓公司总部在广州市天河区的智慧先行区，属于事实认定错误。2、奥多比公司起诉前，凡拓公司使用的所有软件中只有两套软件存在侵权行为，2012年5月在广州市文化市场综合执法总队到凡拓公司进行执法检查后，凡拓公司就于当月购买了两套正版软件替换了侵权软件，原审法院遗漏了该事实而没有查明。3、原审法院审理查明部分中关于本案证据保全的相关内容与事实不符，因为凡拓公司没有收到过证据保全的民事裁定书，原审法院也未到凡拓公司进行过任何形式的证据保全，事实上原审法院执行证据保全民事裁定的地址是错误的，该证据保全行为与凡拓公司无关。二、凡拓公司不存在涉案侵权行为。1、奥多比公司在一审时提供的所有证据均不能证明凡拓公司有使用侵权软件的行为。2、广州市文化市场综合执法总队虽对凡拓公司进行了检查和行政处罚，但由于凡拓公司已在奥多比公司起诉前自行纠正，现奥多比公司没有任何证据证明凡拓公司仍存在侵权的事实。3、原审法院不是在凡拓公司执行证据保全的裁定，所以有关证据保全的资料也不能作为认定凡拓公司存在侵权行为的证据。三、原审法院适用法律不当。本案中没有证据证明凡拓公司实施了涉案侵权行为，且原审法院将凡拓公司不能举证软件数量认定为凡拓公司的违法所得不能确定，均不符合《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，明显属于适用法律错误。四、原审法院审理程序不当。原审法院未将证据保全裁定送达给凡拓公司；原审法院要求凡拓公司举证证明其购买正版软件的数量，违反了民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则。

奥多比公司答辩认为：一、凡拓公司否认“广州市天河区国家软件园基地天顺路智慧先行区05栋5楼、6楼”系其经营场所，没有事实和法律依据。因为2012年7月4日前凡拓公司就已经在“广州市天河区国家软件园基地天顺路智慧先行区05栋5楼、6楼”办公，只是凡拓公司没有按规定及时办理工商登记。原审法院2012年8月9日进行了证据保全的场所就是凡拓公司的经营场所。二、凡拓公司认为原审法院未向其送达证据保全的裁定，没有事实和法律依据。原审法院进行证据保全时，凡拓公司的法定代表人伍穗颖就在现场，经办法官现场将证据保全裁定等诉讼文书送达给伍穗颖，由于伍穗颖拒收，原审法院系采取留置送达的方式将证据保全裁定等诉讼文书送达给凡拓公司。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，酌定的赔偿数额合理合法，应当予以维持。
经审理查明：原审法院查明的事实清楚，有相应证据证实，本院予以确认。
另查，二审期间，凡拓公司补充提交了以下证据：一、凡拓公司与广州元易科技有限公司于2012年7月13日签订的一份《销售合同》；二、由广州元易科技有限公司、深圳星瑞佳科技有限公司开具的7张软件销售发票（开票日期为2012年5月30日、9月11日或10月19日）（其中包括凡拓公司原审提交的深圳星瑞科技有限公司开具的发票）；三、凡拓公司所购软件的序列号清单。凡拓公司据此用于证明其从2012年5月至7月期间向奥多比公司的代理商共购买了59套正版软件的事实。奥多比公司的质证意见是：对证据1的真实性无法确定；对证据2的真实性无异议，但发票显示的软件名称及版本与原审证据保全时发现的版本不同，且凡拓公司不能提供奥多比公司对企业用户出具的书面许可证，奥多比公司无法核实其是否合法购买。凡拓公司购买该软件的时间是在被行政机关查处之后，其中广州元易科技有限公司开具发票的时间均晚于原审法院执行证据保全裁定的时间；对证据3的三性均不予确认，因为是凡拓公司单方制作的。

奥多比公司在二审期间也补充提交了以下证据：一、由广州市广州公证处于2013年2月28日作出的（2013）粤广广州第022315号公证书，该公证书对广州市天河区信息网的相关网页内容进行了证据保全，该网站2012年7月6日发表的“区工商联（总商会）参观考察科技园管委会及驻园企业”一文中载明2012年7月4日天河区常委、统战部部长陈晓晖一行到天河智慧城先行示范区参观了凡拓公司等企业。二、一份广州天河软件园、科技园管委会网站网页打印件，该网站2011年12月13日的《凡拓数码入驻东部孵化器》一文中载明凡拓公司已签租赁协议，租下东部孵化器（0405栋）10000多平米物业。三、企业基本信息查询打印件一份，载明凡拓公司于2013年3月26日经核准的企业住所地为“广州市天河区科技园高唐新建区东部国际孵化器04、05栋5、6楼”。凡拓公司的质证意见是：对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，凡拓公司经营地址一直在广州市天河区五山路，直到2013年3月份才完成了搬迁；对证据2的三性均不予认可，理由是证据为打印件；对证据3的真实性予以认可。
又查，根据原审法院卷宗中所附的司法文书材料，查明奥多比公司申请证据保全、原审法院作出证据保全裁定以及执行该裁定的主要情况有：
一、奥多比公司向原审法院提交的《证据保全申请书》中申请原审法院对凡拓公司证据保全的的经营场所地址共三处：1、广州市天河区国家软件园天顺路智慧先行区04栋5楼、6楼（凡拓公司网站上显示的总部）；2、广州市天河区五山路五山科技广场A座第五、六层（凡拓公司工商登记信息显示的住所地）；3、广州市越秀区环市中路313号1509房（凡拓公司越秀分公司）。
二、原审法院于2012年8月9日作出的（2012）穗天法知民初字第1109号民事裁定书，裁定对凡拓公司经营办公场所内计算机上安装使用的Adobe系列计算机软件及软件信息予以证据保全（包括对相关软件安装情况进行拍照、复制相关软件、查封扣押相关计算机等措施）。
三、原审法院2012年9月8日上午10时到广州市天河区国家软件园天顺路智慧先行区04栋5楼、6楼凡拓公司总部执行上述证据保全裁定，并对凡拓公司的法定代表人伍穗颖制作了一份《证据保全笔录》，笔录中载明原审法院已在现场向伍穗颖直接送达上述证据保全民事裁定书，但伍穗颖拒绝签收。笔录上有五名法院工作人员及鉴定人员的签名。
四、原审法院在执行证据保全裁定过程中，对经营场所的现场进行了大量的拍照取证，从相关照片中可以看到：公司入口的玻璃门及前台背景墙上均醒目显示有“frontop凡拓”标识；法院工作人员与凡拓公司工作人员在办公室里进行交涉；部分办公电脑由法院工作人员张贴上编号纸条；凡拓公司工作人员阻挠法院拍照取证以及列队阻挠法院执法的场景；办公区域通知公告栏中张贴有一份《广州市凡拓数码科技有限公司人力资源中心文件关于2012年职称评审通知》的文件；凡拓公司委托代理人汪忠律师在凡拓公司办公室查阅本案起诉状、诉讼保全民事裁定书等法律文书以及与法院工作人员交涉的情景。

本院认为：二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据二审的诉辩意见，双方争议的焦点是：1、原审法院在本案证据保全裁定的送达和执行过程中是否存在违法情形；2、凡拓公司有无侵犯了奥多比公司的计算机软件著作权，原审法院确定的赔偿数额是否合法合理。
关于第一个焦点。首先，原审期间凡拓公司工商登记的住所地虽为广东省广州市天河区五山路五山科技广场A座第五、六层自编501-509，但当时凡拓公司网站（www.frontop.cn）的网页显示其广州总部地址位于广州市天河区国家软件园天顺路智慧先行区05栋5楼，且原审法院在该经营地址送达、执行证据保全裁定时所拍的现场照片和制作的《证据保全笔录》，显示公司入口的玻璃门及前台背景墙上均醒目显示“frontop凡拓”标识，办公区域通知公告栏中张贴有凡拓公司的文件，凡拓公司的法定代表人当时也在上述经营地址的现场，再结合凡拓公司确已于2013年3月26日将其工商登记的住所地变更为“广州市天河区科技园高唐新建区东部国际孵化器04、05栋5、6楼”的事实，故本院确认原审法院执行证据保全裁定的地址为凡拓公司的实际经营场所，不存在错误执行的情形。凡拓公司主张原审法院执行证据保全裁定的地址错误，该证据保全行为与凡拓公司无关，显然与本案查明的事实不符，本院不予采纳。其次，原审法院系在凡拓公司的上述经营场所向其法定代表人伍穗颖直接送达证据保全裁定书，在其法定代表人拒收的情况下，原审法院以留置送达的方式完成裁定书的送达，该送达事实记载于有两名以上法院工作人员及相关鉴定人员签名的《证据保全笔录》，并有多幅现场取证照片为佐证，故本院确认原审法院已将证据保全裁定书合法送达给凡拓公司。凡拓公司上诉认为原审法院未将证据保全裁定书送达给凡拓公司，没有事实依据，本院亦不予采纳。

关于第二个焦点。首先，关于凡拓公司称原审法院违反“谁主张、谁举证”举证原则的问题。本案中，奥多比公司在原审期间向原审法院提出证据保全申请，原审法院经审查后依法作出（2012）穗天法知民初字第1109号民事裁定书，准许了奥多比公司的证据保全申请，该证据保全裁定执行过程中所取得的证据，应作为本案证据予以采信。故凡拓公司认为原审法院违反“谁主张、谁举证”的举证原则，理由不成立，本院不予采纳。其次，关于凡拓公司有无侵犯奥多比公司计算机软件著作权的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。原审法院执行保全措施时的现场取证照片显示，凡拓公司经营场所内的计算机确实安装有AdobePhotoshopCS5、AdobeAfterEffectsCS4、AdobeAfterEffectsCS5.5等软件，但由于受到凡拓公司的恶意阻挠，原审法院无法对凡拓公司经营场所内计算机上安装使用的Adobe系列计算机软件及软件信息予以逐一登记，应视为凡拓公司持有不利于自己的证据但拒绝提供，已构成证据妨碍。再结合广州市文化市场综合行政执法总队在本案起诉前曾对凡拓公司侵犯软件著作权的行为作出行政处罚的事实，本院依法推定凡拓公司存在未经许可商业使用奥多比公司计算机软件的侵权行为。再次，关于原审法院确定的赔偿数额是否合法合理的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中奥多比公司并未举证证明凡拓公司的违法所得，而由于凡拓公司的恶意阻扰，原审法院也无法查明凡拓公司使用侵权软件的数量，从而也无法计算奥多比公司的实际损失。故原审法院综合考虑凡拓公司使用涉案软件的商业目的、凡拓公司的经营规模、计算机使用状况、凡拓公司的主观故意状态、实施侵权行为的方式及后果、涉案软件的一般市场售价、凡拓公司恶意阻扰法院进行证据保全等因素，全额支持奥多比公司提出的赔偿经济损失人民币50万元的主张，并无不当，本院予以维持。原审法院根据本案具体情况，从必要性和合理性出发，酌定凡拓公司赔偿奥多比公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币40000元，亦无不当，本院亦予以维持。

至于凡拓公司主张其在受到行政处罚之后已停止侵权行为且现已不存在任何侵权行为的问题。本院认为，首先，凡拓公司在原审期间虽提供一份2012年5月30日由深圳星瑞佳科技有限公司开具的增值税专用发票，据此证明其在接受行政处罚后购买了两套正版软件用于替换侵权软件。但是原审法院执行保全措施时的现场取证照片显示，凡拓公司经营场所内的计算机确实安装有AdobePhotoshopCS5、AdobeAfterEffectsCS4、AdobeAfterEffectsCS5.5等软件，凡拓公司阻挠原审法院的执行，亦未提交该些软件的购买情况证据以及合法授权文件；其次，凡拓公司在二审期间虽补充提交其与案外人购买相关软件的合同、发票、软件序列号等证据，但上述证据所反映的交易时间以及证据的形成时间均发生在原审期间，不属于二审程序中的新证据，本院对此不予采纳。另外，上述证据也仅能证明凡拓公司与案外人发生过软件交易行为，亦无法得出其所购软件系正版的结论，且奥多比公司对相关软件的合法性予以否认；最后，鉴于凡拓公司阻碍证据保全的情况下，无法查清凡拓公司的软件使用情况，即使凡拓公司确有购买上述正版软件，在凡拓公司无进一步举证的情况下，亦无法得出凡拓公司已不存在任何侵权行为的结论，况且现场取证照片中显示的AdobeAfterEffectsCS4等软件，尚未在相关单据中有体现。故凡拓公司主张其已经不存在侵权行为，证据不足，本院不予支持。

【分析】
在我国目前计算机软件最终用户因“使用”侵权复制品而承担侵权责任的只有一种，既“未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的”。而回过头来，分析其承担侵权责任的法律依据，我们发现，最高司法机关已经认为这种“使用”就是《软件保护条例》第条第一项中的“复制”。而这也是与国内外知识产权理论界的普遍认识相一致的。
既然理论界和实务界都认为“软件最终用户”“商业使用”侵权复制品的行为属于“复制或者部分复制著作权人的软件的侵权行为”，那么，实施这一行为的行为人除了依法承担民事责任以外，是否还可能受到行政处罚或者被追究刑事责任呢笔者了解到，在我国目前的执法实践中，因“商业性使用”侵权软件，而受到著作权行政管理机关行政处罚的案例已经屡见不鲜，但因实施此类行为而被追究刑事责任的案例却十分罕见。
究其原因，笔者注意到，这既有著作权案件本身比较复杂，取证困难等因素，也有行政机关往往以罚代刑，不主动向司法机关移交案件有关。但其中更深层次的可能还在于对法律的理解上，在软件条例》修改前后，理论界关于最终用户是否应当承担法律责任的争论都闹得沸沸扬扬，有些学者还公开呼吁，主张取消有关最终用户承担法律责任的条款，至于是否要承担刑事责任的问题，更是无人论及。