一、认定侵犯商业秘密罪应划清的几个界限

1、罪与非罪的界限

一是侵犯商业秘密罪与侵犯商业秘密行为的界限。区分的关键在于是否给商业秘密的权利人造成重大损失。如果达不到“重大损失”或者没有损失的,应按不正当竞争行为或者民事侵权行为处理,一般不宜以犯罪论处。

二是侵犯商业秘密罪与合法取得商业秘密行为的界限。关于独立研究开发商业秘密。商业秘密具有可分享性,可能为多人同时掌握,即同时有两个以上的持有人分别独立掌握同一商业秘密,但他们之间并未或尚未发生横向关系,其原因在于商业秘密不要求独一无二的新颖性和创造性,其权利主体具有多元性,行为人独立研究开发与权利人相同的商业秘密,应视为合法取得关于逆向工程,即行为人通过产品分解或者成本检查掌握权利人的商业秘密。由于商业秘密的唯一保护方法是采取保密措施,而不是通过申请法律保护享有垄断和独占,那么行为人采取逆向工作方式并没有侵犯权利人的保密权,应属于合法取得。关于善意取得,即行为人依当时交易情形,不是明知或者应知,没有理由知道他人无权转让商业秘密,那么,为保护交易安全,应将善意行为人的有偿取得排除在侵犯商业秘密之外,保护行为人的交易利益,允许其在交易所约定权限范围内使用、公开该商业秘密此外,基于参观、访问、交流、商业秘密持有人的许可合同、对使用或者公开展览的事物观察及发行物中获知权利人的商业秘密,也属于合法取得,均不应认定为侵犯商业秘密行为,即使客观上影响了权利人的竞争优势,也不构成侵犯商业秘密罪。

三是经济生活中科技人员业务兼职或者跳槽受聘就职行为的性质认定。科技人员兼职或者跳槽后擅自披露、使用原单位权利人的职务技术成果,自然构成侵权如果在离休、退休、辞职、退职和停薪留职离开原单位之日起一年内,作出与在原单位承担的任务有密切联系或者直接属于在原单位本职工作范围的技术成果,根据中华人民共和国技术合同法实施条例》第四条的规定,其性质应属于职务技术成果,擅自披露、使用、转让的,也构成侵权但科技人员在业务兼职或者跳槽后转让非职务技术成果,以及利用在本职工作中积累和掌握的知识、技术、经验和信息为他人服务,不属于本单位技术权益范围,即不是权利人的商业秘密,不构成侵犯商业秘密行为,相反有利于发挥现有科技队伍的潜力,推广应用科技成果,推动科技进步和发展生产力,无论从生产力标准还是犯罪构成理论来看,均不构成犯罪。那么,科技人员能否独自利用本单位的技术成果进行新的研究开发对新开发的技术成果擅自利用是否构成侵权笔者认为,根据我国宪法规定,公民有从事科学研究的自由,如果限制利用现有技术成果进行新的研究开发,无疑是对技术的垄断,有碍于科技进步而新研究开发的技术成果,一般是非职务技术成果,已不属于原单位的商业秘密,因而上述利用行为均是合法的,不应该构成犯罪。

2、此罪与彼罪的界限

一是侵犯商业秘密罪与泄露国家秘密罪的区分。首先,侵犯的客体不同,前者侵犯的是知识产权,其犯罪对象仅限于商业秘密,后者侵犯的是国家保密制度,其犯罪对象是国家秘密,包括国防、外交、财经、文教、科学技术等方面的机密事项,其内涵和外延都大于商业秘密。其次,在客观方面对结果的要求不尽相同,前者是“造成重大损失”,后者是“情节严重”。最后,主观方面不同,前者只能是故意,后者包括故意和过失。

二是侵犯商业秘密罪与非法获取国家秘密罪的区分。首先,侵犯的客体不同。后者侵犯的不是知识产权,而是公共秩序。其次,在客观方面,前者非法获取的不正当手段是泛指的,后者仅限于“窃取、刺探、收买”三种表现形式前者是结果犯,要求“造成重大损失”,后者是行为犯,没有情节要求。

三是侵犯商业秘密罪与为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪的区分二者在客观方面除有上述的不同外,前者可以为境内外机构、组织、人员服务,后者仅限于为境外的机构、组织、人员服务。另外二者侵犯的客体不同后者侵犯的也不是知识产权,而是国家安全和利益。

值得注意的是,侵犯商业秘密罪与前述三罪在某些情况下,也存在互相交叉之处,产生法条竟合问题。根据中华人民共和国保密法的规定,国家秘密包括国民经济、社会发展中的秘密事项和科学技术中的秘密事项。而有些权利人,如公司、企业、科研机构所持有的商业秘密很可能是影响国家经济和社会发展的重要国家秘密,某些重要的科学技术发明也能被列为国家秘密,那么商业秘密同时又是国家秘密,侵犯此类商业秘密应按照法条竞合原理予以解决。依据特别法优于普通法,考虑犯罪客体等原则,应以侵犯商业秘密罪论处。当然此处的法条竞合是以给权利人造成重大损失为前提条件,没有造成重大损失的,自然不构成侵犯商业秘密罪。此时应该如何处理呢有人认为可考虑认定前述三罪。笔者不同意这一观点。其欠妥之处在于混淆了犯罪客体,忽视了行为的危害结果,因为在商业秘密与国家秘密交叉时,行为的社会危害性主要是侵犯了知识产权和破坏社会主义经济秩序,而不是破坏国家保密制度、公共秩序或国家安全和利益。既然国家刑事法律、经济法规对侵犯商业秘密的行为单独作了特别规定,就应该优先考虑适用,对没有造成重大损失的侵权行为,尽管不构成侵犯商业秘密罪,不受刑事制裁,但可作为不正当竞争行为,由中华人民共和国反不正当竟争法调整,受行政处罚,也可按民事侵权行为处理。否则有悖于罪刑法定原则。

另外,侵犯商业秘密罪与盗窃罪是否会产生法条竞合笔者持否定态度。其实问题的关键在于盗窃罪的对象是否包括商业秘密。近年来的司法解释确实扩大了盗窃罪的侵害对象,包括技术成果等无形财产这不过是针对经济生活中盗窃商业秘密现象日渐增多而立法滞后情况下的权宜之计,严格说来,盗窃技术成果等商业秘密并不符合盗窃罪的犯罪特征。首先,侵占财物形式及侵害程度不同于普通的侵犯财产犯罪,原权利人并不会完全丧失占有、使用、收益、处分的权利,仅失去专有权,形成同时共有其次,其侵害的客体,从微观表层看是所有人的财产所有权,但宏观实质上扰乱了技术成果有偿转让和合理竞争机制,破坏了市场经济秩序,如果按侵犯财产犯罪处理,就不能准确反映犯罪的实质特点再次,技术成果的价值不像一般实体物品容易计算确定,要通过流通转让或者实际应用才能充分显示,而技术成果的转让价格本身也不能作为确定价格的依据,因为转让价格在市场上是完全不确定的,依市场供求关系、供求双方谈判人员素质等多种不确定因素为转移。其实,按技术价值计算的方法也未必科学,权利人并没有失去技术,仍然可以使用、转让。而侵犯财产犯罪对实际损失数额具有相当严格的要求,即计赃论刑。所以盗窃技术成果等商业秘密确实存在难以把握定罪量刑的问题。由此看来,盗窃罪的对象不应包括技术成果等商业秘密,亦即侵犯商业秘密罪与盗窃罪不存在法条竟合问题。事实上,刑法关于侵犯商业秘密罪的规定中包括盗窃商业秘密行为,等于把商业秘密排除在盗窃罪的对象之外。

二、巫待突破的司法困境

侵犯商业秘密罪的设立,既是立法的重大突破,又是理论呼声的回应,其价值取向在于维护竞争秩序,促进科技进步。同时由于缺乏实践经验、配套法规不健全等原因,司法实践中又存在一定的困惑。

1、如何确定“重大损失”

造成重大损失作为侵犯商业秘密罪的必备要件,涉及罪与非罪的界限。商业秘密是特殊的知识产权,属于无形财产,侵犯商业秘密的结果不同于一般的侵犯有形财产,不仅包括物质性的损害,也包括非物质性的损害,所以确定“重大损失”,应坚持量的标准和质的标准相统一的原则。量的标准是指经济损失,包括直接经济损失和间接经济损失。不过损失额的计算极为复杂,笔者认为一般应考虑下列因素：①商业秘密的研制开发成本；②商业秘密的利用周期,一次性利用的和能重复利用的应有区别；③商业秘密的作用、转让情况,是刚刚启用还是已经多次使用,已近饱和；④商业秘密的成熟程度,是成熟完善的还是有待进一步改进的；⑤市场的容量、前景和供求关系。在无法计算的情况下,可以将权利人单位商品的利润与侵权人销售商品数量的乘积作为参考质的标准包括竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降、市场份额的减少、出现亏损、甚至破产等情节仅仅以数额为标准来认定重大损失,是不全面的,也不能适应司法实践的需要因而,确定重大损失应考虑行为的社会危害性,全面分析,实事求是地掌握其损失程度。

2、侵犯商业秘密罪的司法效应冲突

侵犯商业秘密罪的增设,预示了国家法律在对商业秘密进行民法保护和行政保护的基础上,开始注重刑法保护,其旨意在于震慑、遏制犯罪。那么,其司法效应如何呢纵观国外司法惯例,对此类犯罪起诉、判刑的极少,国内司法实践也可能面临相似的困境。笔者认为,导致立法初衷与司法效应冲突的症结之一,在于法律不配套引发权利人的低调处理心理,权利人不愿选择刑事诉讼方式进行救济保护。

一是修订后的刑法和刑事诉讼法不协调。修订后的刑法规定侵犯商业秘密罪,而刑事诉讼法没有针对此类案件的特殊性在诉讼程序中作出特别规定,以防权利人的商业秘密因诉讼方式进一步泄露,而民事诉讼法对商业秘密案件单独规定不公开审理事实上权利人恰恰存在这种担忧。

二是权利人在案发后,更关心的是如何尽量挽回经济损失,并不太重视对侵权人的刑事制裁相对而言,民事诉讼更容易满足权利人的愿望,而且更能使权利人掌握主动权。由于权利人对刑事诉讼完全无权干预,自就倾向于民事诉讼方式。

三是办理侵犯商业秘密犯罪案件具有较强的专业性,比较复杂,权利人往往耗费巨资和大量精力协助司法部门,感觉得不偿失,也不愿选择刑事诉讼鉴于此,笔者认为,为达到应有的司法效益,首先应健全立法,在刑事诉讼法中应增设对侵犯商业秘密犯罪案件不公开审理的规定,以加强对商业秘密的保密。其次,司法部门应注意对被害人权利人合法利益的保护,充分运用好附带民事诉讼程序,同时重视与民事诉讼、行政处罚程序的衔接,尽量为权利人挽回经济损失最后,权利人应改变观念,认识到增设侵犯商业秘密罪的价值取向,其实维护竞争秩序也是为权利人创造良好的经营环境,根本上还是为了保护权利人的商业秘密等合法权益然。