【摘要】侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

【关键字】侵犯商业秘密罪、商业秘密、商业秘密权

        将商业秘密权作为一项独立的权利来研究,并客观、合理的对商业秘密侵权行为进行认定,不仅具有理论上的意义,更是社会经济发展中提高知识产权保护水平、切实保护企业合法权益的现实要求。

一：商业秘密权的概念及法律属性 

        商业秘密权的概念。商业秘密权是指商业秘密的权利人依法所享有的通过其所有的商业秘密获取商业利益和竞争优势,并且排除他人非法侵害的权利。TRIPS明确规定了商业秘密是知识产权的客体,商业秘密权是重要的工业产权,是一种财产权,具有知识产权的无形性的特征。但商业秘密权又有别于专利权等传统知识产权,具有许多不同于传统知识产权的特征。 
        1：商业秘密权的主体。商业秘密权的主体包括权利主体和义务主体,商业秘密权的权利主体是指依法享有商业秘密权益的自然人、法人和其他社会组织;商业秘密权的义务主体是指负有不非法侵害商业秘密权利人合法权益的自然人、法人和其他社会组织。商业秘密权的权利主体应当是多样的、广泛的,包括一切持有技术秘密或经营秘密的自然人、法人和其他社会组织,也应包括以接受、控制、照料、保管等方式享有商业秘密权利者,只要是控制商业秘密的人对侵权者就有诉权。商业秘密权的义务主体,从《反不正当竞争法》第10条规定看,将商业秘密权的主体仅局限于经营者是显然不合理的,既不利于对权利人的保护,也不利于经济的发展和进步。因此《反不正当竞争法》中所指的“经营者”应当作扩充解释,即商业秘密权的义务主体不仅包括经工商登记注册的经营者,而且也应当包括依法负有不得非法侵害他人商业秘密权的、非经营性质的自然人或其他社会组织。 
        2：商业秘密权的客体。商业秘密权保护的客体也就是商业秘密。具体而言就是符合商业秘密保护范围和构成要件的“技术秘密和经营秘密”。相对于专利权而言,商业秘密的保护客体是相当宽泛的。专利法明确排除不保护的科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动植物新品种,却同样可以构成商业秘密而受到法律保护。 
        3：商业秘密权的权利内容。商业秘密权作为一种无形财产权,权利内容大致包括以下几个方面:权利人有将其掌握的技术秘密、经营秘密付诸工商业使用并从中受益的权利;有将商业秘密作为无形资产进行传授和转让或许可他人使用并获取收益的权利;有权决定以何种方式保密或公开其商业秘密,当商业秘密的拥有人采取一定措施防止信息的公开和被他人占有时,即在事实上形成相对的独占权;对其他人以非法手段侵占、披露、使用商业秘密的行为,权利人有权请求司法救济,禁止侵权行为并从侵权人那里获得损害赔偿。

二：商业秘密权的限制 

        商业秘密权利人的商业秘密权要受到他人权利和社会公共利益的限制。受他人权利的限制指基于商业秘密平行共有的存在,权利主体并存,商业秘密权利人不能排斥其他所有人的商业秘密权。商业秘密权利人的商业秘密权在特殊情况下也要受到社会公共利益的限制。 
        1：权利人的商业秘密权受他人权利的限制体现在:当商业秘密处于保密状态下,商业秘密权利人不能禁止他人独立研究开发、创造出同一商业秘密,成为新的商业秘密的所有人,享有商业秘密权。商业秘密权利人不能禁止他人通过反向工程获得其商业秘密,成为新权利人,享有商业秘密权。商业秘密权利人不能禁止他人通过与自己订立许可合同而使用、获取商业秘密。商业秘密权利人不能禁止他人从公众己知悉的秘密中得知或发行物中获取商业秘密。 
        2：社会公共利益的限制是指商业秘密权利人行使商业秘密不得损害社会公共利益。如果商业秘密权利人行使商业秘密损害社会公共利益,知悉人可以对该商业秘密予以披露,不视为侵权。权利人的商业秘密权受社会公共利益的限制主要包括以下内容:商业秘密权利人不得为犯罪或违法目的而研究开发、使用商业秘密。如企业利用商业秘密生产假冒伪劣产品,知情职工有权披露其生产方法。商业秘密权利人开发、使用商业秘密不得影响公众的健康和安全。商业秘密权利人使用或转让商业秘密不得有欺骗、失实的行为。

三：侵犯商业秘密罪损失数额的确定 
        侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”上述规定为侵犯商业秘密的损失数额计算提供了一定的参考依据。
在司法实务中，对权利人的损失的确定，一般有以下几种方法： 
        1.直接计算损失法即在能够直接计算权利人损失数额的情况下，直接计算权利人在被侵权期间损失的利润的方法。可采用对比分析法，比较侵权期间的上一年度，权利人相同时间段、相同生产量条件下的获利，利润的缩减量是其侵权期间的直接经济损失。这种方法主要运用在市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态，生产、经营状况的记载资料齐备，企业没有处于破产或者倒闭等情况。 
        2.计算侵权人获利法即在不能确定权利人因为侵权行为造成损失的数额，但侵权人侵权获利的数额能够确定的情况下，将侵权人获利的数额作为权利人损失的数额的方法。一般以“销售收入减去销售成本等于销售利润”的公式予以计算，也可以采用“销售额乘以平均利润率”的公式计算。 
        3.成本计算法即审计核算权利人研究、开发、保护商业秘密投入的费用，并将其作为被害人的损失数额的方法。这种方法主要适用于商业秘密在行业内或者社会上广为扩散，致使权利人研究、开发的技术信息和经营信息完全丧失秘密性，使这种技术信息或者经营信息完全失去或者基本失去了其作为商业秘密的价值的情况。 
        4.参照许可使用费法即参照权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确定被害人损失数额的方法。这种方法只在前述三种方法均无法使用的情况下方可使用。

四：案情回顾 
        被告人陈某等人2012年均为华为公司的员工，其中，陈某为原华为总裁。2012年年初，被告人陈某计划离开华为公司进行自主创业，先后在深圳、无锡等地成立多家BD系列公司。2012年11月，被告人陈某等人商议以华为公司I源代码为基础研发BD公司的运动健康软件与可穿戴设备。在明知是违反华为公司员工规定和关于保守商业秘密的协议的情况下，被告人张某按照上述商议计划，于11月安排被告人吴某利用自己的工作权限进入华为公司存放I源代码的服务器，并通过测试端口拷贝华为公司的I源代码，后交给被告人韩某，再由其于2012年11月至2013年5月间披露给BD公司的王某等人进行修改、测试，在此基础上形成了I运动管家系列软件并上传至360手机助手等网站。经评估鉴定华为I源代码技术信息研发成本为659元。 
        公诉机关认为，被告人陈某等人违反华为公司关于保守商业秘密的要求，盗窃、披露、使用华为公司的商业秘密，给华为公司造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，同时建议对四被告人判处三年以上五年以下有期徒刑。

五：审判结果 
        深圳市龙岗区人民法院认为，被告人陈某等人无视国家法律，盗窃并使用权利人华为公司的商业秘密，给权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控四被告人的罪名成立。鉴于四被告人认罪态度较好，有悔罪表现，均可依法从轻处罚。被告人陈某等人悔罪态度诚恳，还得到了华为公司的谅解，对陈某依法可适用缓刑。公诉机关出具的量刑建议偏重，予以调整。判决被告人陈某侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

六：侵犯商业秘密罪案例点评 
        关于被告人的犯罪行为给权利人造成损失的认定问题。首先，I项目是一个整体，各组源代码及其所对应的技术点均是这一整体的组成部分。这一项目之所以具有潜在的商业价值、能为权利人带来竞争优势，正是因为其包含的检测终端、终端应用、网关及平台各个部分之间能够在技术上互相联系、互相支持，使其以一套完整的技术方案呈现。本案中经鉴定具有非公知性和同一性的源代码及其技术点是该项目整体的必要组成部分，将整体中的该部分抽取鉴定已足以证明其具有商业秘密的法定特征。在计算权利人因此所受损失之时，当然应当将该项目整体的全部研发成本计入其中。 
        其次，在核算该项目软件源代码的开发成本时，应将权利人在研发时间段内的全部人员投入和相关开支费用计算在内。 
        对于被告人窃取I项目软件源代码行为发生后华为公司对I项目的投入应否计入研发成本的问题，因华为公司开始并不知道商业秘密被窃取，而为了项目的后续完善仍有适当费用投入，当然应当计入本案损失范围。 
        侵犯商业秘密罪的犯罪形态是结果犯，行为人侵权行为给权利人造成重大经济损失是犯罪的构成要件。至于侵犯商业秘密罪中重大经济损失如何认定，现行法律没有规定。侵犯商业秘密罪是一种违反法律且构成犯罪的不正当竞争行为，其重大损失数额科参考《反不正当竞争法》确定的民事赔偿责任计算规定予以认定。在广东长昊律师事务所侵犯商业秘密罪专业辩护律师代理的原华为总裁陈某涉嫌侵犯商业秘密罪的案例中，损失的认定，是本案能判缓刑的关键。