【摘要】给商业秘密的权利人造成重大损失是构成侵犯商业秘密罪的必要条件之一。侵犯商业秘密罪的行为模式三种，认定标准也有三种：权利人同期利润的减少说、侵权人的侵权所得说与商业秘密的评估价值说。在司法实践中，以现有标准为原点，调序而用；以行为方式为基准，分类而用。以此构建侵犯商业秘密罪数额认定标准的二维模式，有利于司法机关解决该罪数额认定难题。
【关键词】商业秘密罪；重大损失；数额认定标准；二维模式
一、损失”二维认定标准体系的可行性与合理性分析
（一）体系元素———三种数额认定学说
１．权利人同期利润的减少说。此学说以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为依据。商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往无法弥补。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失，也包括间接损失。因此，权利人的同期利润减少是商业秘密被泄露后造成的最明显的表征。
２．侵权人的侵权所得说。这种损失的计算以侵权人获得的利益作为认定的对象。侵权人向特定人透露商业秘密因而获得的利益是实际获利，而不包括预期获利，因为预期获利不可知。对于将商业秘密出卖给他人的，通常以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。
３．商业秘密的评估价值说。该学说以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为认定依据，即以正常许可使用的费用推定损失额，可以以商业秘密自身价值的市场评估价、研发成本、许可使用费等予以确定“重大损失”。这种认定方法也是“在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用的”。
（二）体系结构———侵犯商业秘密罪行为可分性
《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（１）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（２）披露、使用或者允许他人使用前项手段获取的权利人的商业秘密的；（３）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
该条文第一款第一项规定，其落脚点在“非法获取”，属于非法获取型的侵犯商业秘密行为。该类行为虽以非法手段获取了权利人的商业秘密，但是没有进行下一步的披露、使用、公开等行为，使得权利人的商业利益没有在现实中受到实际损害，而只是侵害权利人对商业秘密的保密性。此时对于权利人的实际损害很难计算。
第二项规定中“披露”，是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人，或者将商业秘密内容公布于众；“使用”，是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营；“允许他人使用”，是指允许他人将自己已获得的商业秘密用于生产或者经营，包括有偿与无偿两种情况。“如果行为人实施了前款规定的行为后，又实施了披露、使用、公开等行为，使得权利人的商业利益在现实中受到实际损害。由于后续行为是前述行为的继续，但对后续行为法律予以明文规定，因此，该后续行为适用该款的规定”。披露不同于使用，而使用与允许他人使用同归使用一类，因而第二项可以划分为“披露、公开”型侵犯商业秘密与“非法使用及允许他人使用”型侵犯商业秘密。
第三项规定，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”，可仿照上述分类，分为“披露、公开”型侵犯商业秘密与“非法使用及允许他人使用”型侵犯商业秘密。刑法在第三项规定后，以法律拟制的方式附加一款，更加完善了刑法的包容性，即“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。在该行为模式下，又可进一步对应分为“非法获取型”“非法使用及允许他人使用型”和“披露公开型”三种行为模式。
（三）构建“重大损失”的二维认定标准体系的合理性
上述三种学说各自存在缺陷，有序排列有助于扩大作用，相互弥补。首先，“权利人同期利润的减少说”的瑕疵在于，利润减少的原因是多方面的。测量侵犯商业秘密罪的损失只能采取控制变量法，即在其他变量不变的情况下，只有商业秘密被侵犯而造成的损失才可作为评判依据。但该做法缺乏可行性，一方面，相关信息的搜集存在较大的困难；另一方面，信息被作为证据使用，会使商业秘密进一步扩散，对企业造成二次侵权。其次，“侵权人的侵权所得说”的瑕疵在于，产品本身价值不仅含涉商业秘密的价值，还涉及其他因素。
因而不能将侵权所得的利益，都归为该商业秘密所带来的利益。此外，侵权所得与侵权损失并不等价，此亦为瑕疵。最后，“商业秘密的评估价值说”的瑕疵在于，商业秘密的价值需要在不断的使用过程中才能够体现，其价值不限于自身，还和企业人、财、物的投入有关，因而其自身价值无法等值于损失。而且“《刑法》将侵犯商业秘密罪列入破坏社会主义市场经济秩序罪中的‘侵犯知识产权罪’一节中，而不是置于‘侵犯财产罪’一章中”。商业秘密并非实体存在，对其侵犯更多聚集在使用上。不仅如此，其使用行为并没有排除合法权利人的使用。商业秘密的自身价值并未减少，减少的是合法使用商业秘密而带来的收益。
因而该说法缺乏合理性。除此以外，它对“重大损失”的认定违背罪刑法定原则，而且也会混淆“重大损失”的内涵及外延。因为“如果将商业秘密权利人的损失等同于商业秘密自身价值，实际上将《刑法》第２１９条理解成了“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。法条原意的落脚点在于给商业秘密的权利人造成重大损失，其次，损失应当是后续收益中的损失，单且看商业秘密及其载体的价值是一定的，与收益不成正相关关系。这三种认定方式各有千秋，单独使用可能会造成瑕疵明显化与认定结果的多元化。因此，在认定时将三者进行排序，有助于结果认定方式趋于合理化，使结果单一。
另一方面，侵犯商业秘密罪的行为可以被分类，因此找准各行为对应的侵犯商业秘密罪重大损失的认定标准从而构建体系，能够在理论上为实践层面提供指引。从司法流程上来说，案件的分析离不开行为的厘定，对行为分门别类的适用重大数额的认定标准，有利于提高司法效率。最后，单以三种认定标准排序而用不足以正确认定数额，虽然行为结果都是对商业秘密的侵犯，但行为模式不同，所造成的损失也不同，因此对应的最适应的认定模式也不尽相同。从行为角度出发，有构建标准体系的合理性。
二、构建“重大损失”的二维认定标准体系
有学者采用实证研究的手段归纳了目前审判实践中认定重大损失的多种方法，但“无论采用什么样的重大损失认定模式，都不可能完美地解决实践中的所有问题”。基于现有的标准与体系结构的宏伟蓝图，因构建“重大损失”的二维认定标准体系具有可行性，所以在具体构建上应采用如下方式。
（一）以现有标准为原点，构建“重大损失”之认定标准
１．以“权利人同期利润的减少说”为首位认定标准。刑法在规定侵犯商业秘密罪中，明确规定了“给商业秘密的权利人造成重大损失”。应当选文义解释的方法，将这种重大损失解释为权利人同期利润的减少，因而首选“权利人同期利润的减少说”。
在具体操作上，有学者认为，侵犯商业秘密“对竞争优势的损害体现在经济上包括三个部分：商业秘密的开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员和时间投入。除此之外，一旦该信息的所有者认为其能够为自己带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势，便会采取相应的保密措施对其进行保护，这也必然花费一定的成本。以上两者构成了商业秘密的自身价值”。现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分比较容易计算，在排除物价因素后，可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率（考虑市场供求关系）。未来的优势是权利人所预期的那部分，即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算，实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。
一般情况下，在商业秘密被泄露以外其他因素恒定不变时，现实所获利润与应得利润之间的差值的证明可以基于特定客户转向侵权人的现象来证明；权利人也可以用自身销售额的一般减少，或者增长额的中断来证明。但商业秘密的泄露不是利润的减少的充分条件，虽然有学者试图“在分析论证的基础上提出一个涵盖多个影响因素的标准———综合量化标准”。然而，“侵权人侵犯商业秘密的行为与此损失数额之间的数量比例关系”以及“兼顾非法利用的商业秘密在其获利过程中的‘贡献值’”等数据都是难以甚至是不能获得的，因而其模型的提出毫无价值。
权利人同期利润的减少这一标准只有在除商业秘密被泄露之外的其他因素恒定不变的情况下，可以准确无误的被司法机关适用，而在其他情形下，只能依靠其他标准进行辅助性认定。
２．以“侵权人的侵权所得说”为中间认定标准。以“侵权人的侵权所得”作为认定的方法实际上是一种推定的方法。在商业秘密权利人的收入减少无法确定时，该学说是相对合理的选择。该学说在使用上应细分。具体而言，获利包括积极的获利（收入的增加）与消极的获利（损失的减小）两个方面。对积极的获利而言，考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着偶然性，而不是必然性。为了公平、完整、全面维护各方当事人利益，一般将侵权人的销售额乘以平均利润率的１／２作为获利额。而倘若是消极的获利，则“以侵权人使用商业秘密所节约的开支认定侵犯商业秘密的损失可能是一种最合适的方法。即将侵权人的实际成本，与不侵占商业秘密的可能成本相比，将其差额认定为侵权人的得利，并进而将此认定为权利人的损失”。
在实践中，推定所得的数额应当允许当事人辩驳。如果当事人有足够的证据证明，其获利的原因来自于侵犯商业秘密行为之外，其对应部分的数额应当排除在认定的数额之外。
３．以“商业秘密的评估价值说”为认定补充标准。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：因侵权行为造成技术秘密全部公开的，应当赔偿技术秘密的全部价值。技术秘密的全部价值，可由国家认可的无形资产评估机构评定。该条例是以商业秘密的评估价值作为认定依据的。此标准具有适用的局限性，即当且仅当商业秘密被公开，成为全行业公知的事实。因为，商业秘密一旦被公开，其自身所具有的知识产权的属性便已灰飞烟灭，原权利人无法得到任何超额的利润，剩下的只有其自身作为财产的属性。这无疑是对权利人造成损失的。在此种情况下，权利人在商业秘密未被泄露下正常所能获得的利润无法推算，因而只能采取以商业秘密自身的价值作为认定的标准。类似于侵犯财产罪中的故意毁坏财物罪，其都是以自身的价值作为最终认定的依据。唯一不同的是，财物的价值反映在其自身，而商业秘密的价值应由其前期的投入，中期的管理以及后期的使用等来呈现，具体认定主要集中在对商业秘密自身的价值的认定以及许可使用费的认定两个方面。所以，该标准只能成为补充标准在具体情况中适用。
