四川省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）川刑终528号原公诉机关四川省广元市人民检察院。
   上诉人（原审被告人）王冠，男，1977年12月29日出生，汉族，大学本科文化,户籍地香港特别行政区，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于广元市看守所。辩护人王智星，重庆坤源衡泰律师事务所律师。辩护人高峰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢晋，男，1986年11月13日出生，汉族，初中文化,住福建省福州市仓山区。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于广元市看守所。辩护人沈枫，四川同方正律师事务所广元分所律师。原审被告人李晗子，女，1985年12月4日出生，汉族，大学本科文化，福建东南财经网络科技有限公司财务,住福建省福州市仓山区。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕，2019年12月27日被取保候审,2020年8月20日被逮捕，现羁押于广元市看守所。原审被告人杨梅华，女，1993年6月15日出生，汉族，大专文化,住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕，2020年12月21日被释放。原审被告人吴兴，男，1987年10月24日出生，汉族，大专文化,住福建省福州市仓山区。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕，2020年8月21日被释放。原审被告人刘平，男，1992年11月26日出生，汉族，大专文化,住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕，2020年8月21日被释放。原审被告人郑莹，女，1997年9月28日出生，汉族，大专文化,住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕，2020年8月21日被释放。原审被告人洪启兴，男，1993年3月20日出生，汉族，初中文化,住福建省福州市晋安区。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕，2020年8月21日被释放。四川省广元市中级人民法院审理四川省广元市人民检察院指控被告人王冠、谢晋犯诈骗罪，被告人李晗子、杨梅华、吴兴、刘平、郑莹、洪启兴犯非法经营罪一案，于2020年8月20日作出（2020）川08刑初1号刑事判决。原审被告人王冠、谢晋不服，提出上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。四川省广元市中级人民法院判决认定：2017年2月，被告人王冠出资注册成立福建东南财经网络科技有限公司（以下简称“东南财经公司”），王冠任执行董事兼总经理，经营范围为计算机网络工程技术开发、咨询，技术服务、转让，投资咨询（不包含证券、期货咨询）等业务。
2018年10月，因公司业务效益不佳，王冠在公司不具备证券业务资质的情况下，产生使用其母亲杨某为法定代表人的福建薪火元拓投资管理有限公司名义，利用东南财经公司投资开发的掌权宝手机ＡＰＰ以经营个股期权形式骗取他人财物的想法，同时王冠安排被告人谢晋等人前往浙江省宁波市某公司对利用个股期权形式进行诈骗的经营模式进行学习。10月中旬，谢晋等人回到公司后即组织公司全体职员对上述经营模式进行培训，同年11月，王冠、谢晋等以未接入证券市场的掌权宝手机ＡＰＰ为载体，诱骗被害人购买个股期权形式对被害人实施诈骗，具体手段如下：首先由担任公司引流部主管的被告人杨梅华组织引流部工作人员通过数个微信账号搜索手机号大量添加好友，当好友达到一定人数后，开始创建微信群聊，将所加好友拉入该群，随后引流部工作人员将建好的微信群聊移交业务部门的业务员使用。 
   业务部业务员在接收群聊后将冒充不同身份客户的本业务组工作人员（俗称水军）陆续添加进群，之后由业务组冒充“周启鸣老师”及“老师助理”的微信号在群内大量发送关于虚构的“周启鸣老师”的介绍、“周启鸣老师”的直播链接、股市大盘分析以及虚构的“周启鸣老师”参加凤凰杯私募炒股大赛投票等虚假宣传内容吸引被害人关某，同时由水军在群内发送赞扬“周启鸣老师”炒股厉害的相关言论，博取被害人的信任，经过一段时间的宣传后，业务员将点击观看过直播链接或主动添加“周启鸣老师”微信号的被害人拉入另一新建的微信群，并在该群内添加大量水军，随后由扮演“周启鸣老师”助理的微信号在新群内推送个股期权的相关知识，宣称个股期权投资小回报大，客户投资资金会按照1：10的比例放大市值，“周启鸣老师”在凤凰杯私募大赛夺冠，获取10个亿的私募基金，会优先安排涨势好的股票带领客户进行操作赚钱等信息，水军则在群内予以附和，向被害人强化“周启鸣老师”的炒股能力和水某，骗取被害人信任。在被害人表示出投资意愿时，由业务员扮演的“凤凰杯开户专员”遂指导被害人下载并注册掌权宝手机ＡＰＰ，随后向被害人发送由王冠持有的杨某的招商银行卡卡号，引导被害人将购买个股期权的资金转入该银行账户内，被害人转账后，业务员便告知被告人李晗子进行确认，李晗子确认资金到账后即进入掌权宝后台对被害人掌权宝账户的资金进行虚假确认操作，待被害人完成注资后，业务员再次将被害人拉入称为“指令群”的微信群，在该群内扮演“周启鸣老师”、“周启鸣老师助理”的业务员向被害人指定购买个股期权，其他水军则发送由被告人吴兴、黄鑫（另案处理）经过ＰＳ处理的水军在掌权宝上购买个股期权及获取利润的虚假截图信息，诱骗被害人支付高额的“手续费”，在掌权宝上购买虚假个股期权，后均因指定购买的个股期权涨幅未达到预期而亏损，资金实际被王冠非法占有。 
   2018年11月至12月，王冠依托东南财经公司业务三组、五组、六组、七组、八组、九组、十组采用上述方法虚构事实、隐瞒真相骗取方某、胡某等100余名被害人资金共计人民币17694294元。其中谢晋担任业务总监的三组、五组、六组、七组、八组、九组采用上述手段骗取被害人资金共计人民币13709414元。被告人杨梅华担任引流部主管采用上述手段骗取被害人资金共计人民币13709414元。被告人刘平担任业务经理，被告人郑莹、洪启兴担任业务主任的业务九组采用上述手段骗取22名被害人资金共计人民币4634479元。原判以经过庭审质证的书证、物证、审计报告、银行交易记录、电子数据、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人王冠以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人方某、胡某等100余名被害人资金共计人民币17694294元。被告人谢晋明知王冠以非法占有为目的虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱财而提供帮助，参与诈骗被害人，参与犯罪金额为人民币13709414元，二被告人已构成诈骗罪，数额特别巨大。被告人李晗子、杨梅华、吴兴、刘平、郑莹、洪启兴在福建东南财经网络科技有限公司未经国家有关部门批准的情况下，非法经营证券业务，其中，被告人李晗子、吴兴非法经营数额17694294元，被告人杨梅华非法经营数额13709414元，被告人刘平、郑莹、洪启兴非法经营数额4634479元，六被告人已构成非法经营罪，情节特别严重。在共同诈骗犯罪中，被告人王冠起主要作用，系主犯；被告人谢晋起次要作用，系从犯。在非法经营犯罪中，被告人李晗子、杨梅华、吴兴、刘平、郑莹、洪启兴起次要作用，系从犯；被告人李晗子、杨梅华、吴兴、刘平、郑莹、洪启兴自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。原判认定被告人王冠犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；被告人谢晋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人李晗子犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人杨梅华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人吴兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；被告人郑莹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；被告人洪启兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；冻结的福建薪火元拓投资管理有限公司资金109396.41元、胡成忠资金50460.81元中的45000元、王冠资金10659234.84元、杨某招商银行资金5855761.85元、杨某中国光大银行资金48326.33元、杨某中国建设银行资金1054634.03元按比例发还被害人，继续追缴被告人王冠违法所得人民币45716.54元按比例发还被害人（发还清单见附件）。继续追缴被告人李晗子违法所得8000元、被告人杨梅华违法所得8000元、被告人吴兴违法所得4500元、被告人刘平违法所得6000元、被告人郑莹违法所得4000元、被告人洪启兴违法所得4000元予以没收，上缴国库。冻结的李晗子银行卡内资金69389.75元、扣押李晗子现金13200元抵扣其违法所得及应缴纳的罚金后剩余部分予以退还。扣押的本案被告人的手机、电脑等供犯罪所用的财物，予以没收，依法处理。与本案无关的物品由扣押机关依法处理。 
   上诉人王冠上诉提出：王冠的行为本质是诱导客户在掌权宝APP上进行投资，资金是来去自由的，没有对客户的资金进行操控；公司对客户投资进行了投资风险告知，客户对平台收取权利金的额度和方式是明知的，客户没有陷入错误认识而处分自己的财产；王冠没有对客户的资金挪作他用，在客户盈利时积极筹款向客户及时进行了支付；本案的本质上是场外的股票期权交易，王冠行为应当定性为非法经营罪。王冠的辩护人提出相同意见为其辩护，辩护人还补充提出：掌权宝APP与各证券公司通用的版本核心功能相同，购买的产品在特定时间的结果一样；投资人在APP上的资金来去自由，王冠无法占有和支配，王冠等人没有操控交易软件更改资金与客户对赌，客户的亏损是市场真实的走势导致的，具有射幸性，与公司诱导投资无刑法上的因果关系；王冠的公司处于试营业阶段，一切尚待规范和完善，公司与中信证券已签订了相关合作协议在逐步推进落实，在试营业中推荐的个股期权产品，客户与公司互有盈亏，当客户盈利时，王冠等人积极筹措资金支付给客户，公司没有对后台数据进行过修改，没有占有他人财产的故意；本案应当改判为非法经营罪，即使认定为诈骗罪，也应当认定为单位犯罪，王冠如实供述自己的罪行，具有坦白情节，未将资金挪作他用，冻结的资金完全覆盖投资人损失，原判量刑过重。上诉人谢晋上诉提出：其在侦查机关的供述大量记录不真实，公用电脑内的数据很多不是其本人输入的，不能作为其犯罪证据；其到宁波公司学习的内容是一种促销手段，王冠告知其公司签订了SAC协议和取得展业牌照，其并不知道公司未对接证券公司，没有与王冠共同诈骗的故意；公司对客户做了期权投资风险评估，并录音留痕，客户在了解风险情况下自愿开户，客户盈亏由市场决定，平台未人为篡改数据，客户出金从未拖欠，及时公司账户冻结，也积极借款为客户支付，销售过程的夸大、包装只是助推客户的赌徒心理，并非诈骗；另外，第6组不属于其管理，犯罪金额也应扣减。谢晋的辩护人辩护提出：谢晋作为公司员工，不知道掌权宝APP未接入正规证券公司，其只拿客户投资金额40%中的1%，显然不可能作为王冠的共犯；谢晋管理的业务部门用夸张的手法招揽客户，并无诈骗客户钱财的故意；客户投资可以套现，公司实名、公开开展经营活动，不符合诈骗的特征；一审没有查明被告人如何将客户的投资款占为己有，且客户亏损系市场行情所致，没有证据证实公司篡改数据、逆向操作，没人能准确判断股票行情的走势，被告人也没有能力对客户进行逆向指导；谢晋对六组的行为不应承担法律责任，对没有找到报案人的涉案金额也不应当认定为犯罪金额。本院二审查明的事实与一审判决认定一致。认定上述事实的全部证据已经一审庭审质证、确认，经查证属实，能够作为定案的证据，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人（原审被告人）王冠以非法占有为目的，通过非法经营的手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人方某、胡某等100余名被害人资金共计人民币17694294元。 
   上诉人（原审被告人）谢晋明知王冠通过非法经营的手段骗取被害人钱财而提供帮助，积极参与诈骗被害人，参与犯罪金额为人民币13709414元。二人的行为同时构成非法经营罪和诈骗罪，数额特别巨大，应当按照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。在诈骗的共同犯罪中，王冠起主要作用，系主犯；谢晋起次要作用，系从犯。原审被告人李晗子、杨梅华、吴兴、刘平、郑莹、洪启兴在福建东南财经网络科技有限公司未经国家有关部门批准的情况下，非法经营证券业务，其中，李晗子、吴兴非法经营数额17694294元，杨梅华非法经营数额13709414元，刘平、郑莹、洪启兴非法经营数额4634479元，已构成非法经营罪，情节特别严重。在非法经营犯罪中，李晗子、杨梅华、吴兴、刘平、郑莹、洪启兴起次要作用，系从犯；李晗子、杨梅华、吴兴、刘平、郑莹、洪启兴自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。关于王冠及其辩护人提出的本案应定性为非法经营罪以及谢晋及其辩护人提出的谢晋的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。 
   经审查，王冠明知公司没有经营场外股票期权交易资质的情况下，虚构股票期权交易平台，通过虚构的老师、比赛、盈利截图等方式诱导被害人通过其掌控的掌权宝APP进行所谓的股票期权投资，投资款项全部进入了王冠控制的个人账户。王冠的行为首先构成了非法经营罪，但非法经营只是其实施诈骗的手段，应当按照处罚较重的诈骗罪进行定罪量刑。诈骗罪与非法经营罪的区别在于是否有真实的经营行为，如果经营行为真实，即使违背相关禁止性规定，也只是非法经营行为。但王冠及其公司未提供任何产品或服务，没有任何真实的经营行为，完全通过虚构事实、隐瞒真相的方式让被害人误以为其投入的资金通过掌权宝APP进入了真实的证券交易市场，从而将资金转入王冠的个人账户。王冠虽然通过东南财经公司与证券公司签订了“场外衍生品交易协议”，但该协议仅仅证实东南财经公司可以作为机构投资者购买股票期权，东南财经公司不得为第三方提供规避监管的通道或便利。但是王冠多次供称其不懂股票期权，其对签订的“场外衍生品交易协议”内容也不清楚，最后也没将资金投入真实的交易市场，充分说明王冠一开始就没有打算将被害人资金进行投资，签订协议只是方便其实施诈骗的幌子。虽然公司通过“周启鸣”推荐的股票期权，对标了真实的股票市场的涨跌行情使得部分被害人在开始的时候有获利，但被害人自从加入了原审被告人建立的微信群之后，完全处于编织的谎言网之中，推荐股票的老师是假的，助理是假的，群内其他“投资人”及其获利的截图也是假的。按照原审被告人的意图进行所谓的投资，其投资的走向完全在原审被告人的掌控之下，先期的盈利只是引诱被害人进一步加大投入的诱饵，在被害人已经受到蒙蔽的情况下，原审被告人通过逆向指导，导致被害人“亏损”，直至完全占有被害人投入的资金。谢晋在明知上述行为的情况下，积极实施帮助，构成诈骗的共同犯罪。以上上诉理由和辩护意见均不成立。关于王冠的辩护人提出的即使认定为诈骗罪，也应当认定为单位犯罪，王冠如实供述自己的罪行，具有坦白情节，未将资金挪作他用，冻结的资金完全覆盖投资人损失，原判量刑过重的辩护意见。 
   经审查，王冠利用公司为载体开展诈骗活动，在本案中未提供任何真实的产品和服务，不应当以单位犯罪论处。王冠对自己通过公司实施诈骗的主观目的矢口否认，避重就轻，不能认定坦白情节，资金未挪作他用是因为被公安机关及时查封。原判根据本案的事实、情节和对社会的危害程度对王冠的量刑并无不当。该辩护意见不成立。关于谢晋提出的其在侦查机关的供述大量记录不真实，公用电脑内的数据很多不是其本人输入的，不能作为其犯罪证据的上诉理由。经查，谢晋在侦查机关有多次稳定的供述，且与其他原审被告人的供述等证据相印证，能够采信，至于其电脑内的数据是否其本人输入，不影响本案事实的认定。该上诉理由不成立。关于谢晋及其辩护人提出的第6组犯罪数额不应当计入谢晋犯罪数额的上诉理由和辩护意见。经查，公司的行政总监骆琪多次证实业务一部的负责人为谢晋，下面分了3、5、6、7、8、9组，6组组长刚入职不久。骆琪作为专管人事的行政总监，对人员情况掌握比王冠更清楚，明确记得6组组长刚入职不久，其他很多人不知道6组的存在也属于正常。另外，业务7组的经理卢小龙证实6组也在业务一部，且6组也在该公司所在的办公地点办公，谢晋作为公司业务总监，提供了诈骗方法，应当对所有在公司实施的诈骗行为承担责任。该上诉理由和辩护意见不成立。关于谢晋的辩护人提出的对没有找到报案人的涉案金额也不应当认定为犯罪金额的辩护意见。经查，根据在案证据，能够证实原判认定的犯罪金额均系通过相同的骗术诱导被害人进行的所谓投资，没有找到部分被害人，不影响犯罪事实的认定。该辩护意见不成立。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。本裁定自宣告之日起发生法律效力。审 判 长　王静宏审 判 员　敬建华审 判 员　温晓梅二〇二〇年十二月二十一日法官助理　王井余书 记 员　刘明星
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