一、行政诉讼调解在《撤诉规定》的体现

　　（一）解读《撤诉规定》

　　从本质上来说，调解是在第三人的协助下，当事人根据个人意志决定协商解决纠纷的活动。 借鉴民事调解的含义，在这里先尝试给行政诉讼调解下一个定义： 行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，诉讼双方就权利义务内容在人民法院的主持下进行磋商，达成一致意见，从而解决纠纷的活动。

　　首先，《撤诉规定》明确了这样一个原则：各级人民法院应以妥善化解行政争议为目标而贯彻该规定。 最高法院要求各级法院积极探索通过协调方式解决行政纠纷的新机制，鼓励和提倡行政争议双方当事人通过合意协商后通过撤诉的方式结案。也正是由于这样的理解，《撤诉规定》颁布后，许多学者及司法工作人员认为其是行政诉讼适用调解的法律依据。

　　其次，《撤诉规定》 在第二条规定原告撤诉的条件是指：一是原告要有真实意思的表示，二是被告改变具体行政行为不违反相关法律法规的规定，三是撤诉不损害公共利益且第三人没有异议。 虽然该条并没有将法院的协调作用作为撤诉必要条件， 但是在现实生活中法院的调解工作往往至关重要，所以这种撤诉的方式本质上与调解已经是大同小异。

　　（二）对《撤诉规定》的质疑

　　通过上面的解读，我们可以看出《撤诉规定》在现实生活中对行政诉讼调解的作用及其对审判的影响，由此许多学者认为行政诉讼调解就此有了法律依据，但是另外一些学者却对此有了以下质疑，并由此产生争论。

　　质疑之一是指《撤诉规定》是否与《行政诉讼法》相抵触，有些学者认为最高人民法院颁布的《撤诉规定》并不当然地使行政诉讼调解具有合理性。 因为我国《行政诉讼法》已经明确规定了行政诉讼不适用调解，同时司法制度和诉讼制度属于法律保留范畴，最高人民法院所制定的相关规定不能与全国人大制定的法律相违背。 因而，最高人民法院在全国人大及其常委会没有进行法律修改之前也不应该号召全国法院去积极探索协调机制。

　　质疑之二是《撤诉规定》的效力太低，不足以支持行政诉讼调解制度。 《撤诉规定》作为司法解释，其效力层级是值得商榷的，因为正式的法律、法规文件中并没有直接规定行政诉讼调解制度。 而作为一项司法解释，《撤诉规定》是暂时性的，仅能作为法官审理案件时的一项指导， 并不能因此而确立行政诉讼调解制度。

　　二、行政诉讼调解的可行性分析

　　（一）行政诉讼调解是一种现实需要

　　1. 行政诉讼不适用调解的不足

　　首先， 在行政诉讼中如果当事人和解撤诉后权益并没有得到有效维护的话就不能就同一事项再次提出起诉， 从而导致行政相对人的权利无法救济。其次，行政诉讼法一直以来被认为是公法， 而其禁止调解规定的一个消极影响就是不利于激发公民的权利意识， 从而使得行政主体与行政相对人在行政诉讼中的地位不平等更加明显。

　　2. 保护当事人的诉讼权利

　　禁止诉讼调解是对行政纠纷解方式的限制， 这种限制侵犯了当事人的程序选择权。 当事人应当有权在综合考虑诉讼成本、诉讼速度、诉讼质量后，选择自己认为适合的纠纷解决方式。[3]

　　3. 适应国际环境的需要

　　我国加入的国际组织越来越多， 和其他国家的交往也愈发密切。但我国法律与国际通行规则还有差距，也与许多国家法律不同。 国际上，只有奥地利、意大利等极少数国家禁止在行政争议中进行调解，其他大多数国家都是允许的[4]. 事实上，建立行政诉讼调解制度，有利于提高司法效率，这也符合我国在加入 WTO 时作出的保证迅速审查被诉具体行政行为的承诺，而迅速快捷地开展权利救济也是 WTO 对成员国的具体要求之一。

　　（二）行政诉讼调解的现实可能性

　　1. 公权力的可处分性

　　认为行政诉讼不适用调解的学者给出的主要理由就是"公权力不可处分",随着时代的发展，改革开放的推进直至今天市场竞争机制的逐渐完善， 这种认为行政主体只有依照立法者的指令严格行事，不可处分其权力的假设是不科学的。另外，行政主体在行政的过程中，自由裁量的行为一直广泛存在也说明了公权力的可处分性， 裁量行为作为一种行政行为方式，其是要受一定的限制，但是只要符合合理的事实并具有一定的法律依据，行政机关就可以自由选择。[5]

　　2. 行政诉讼双方地位渐趋平等使得公共利益与个人利益趋于平等

　　传统的观念认为行政主体的地位高于行政相对人， 随着市场经济的发展，这种现象得以改变。[5]因为行政机关自由裁量权扩大的同时，公民的权利意识也在增强，对行政机关行为的监督和限制也更为关注，与此相适应的，行政活动开展所凭借的手段也在向多元化发展，非权力性手段增多，行政诉讼调解也就可以存在。

　　与行政诉讼双方地位渐趋平等相适应， 公共利益与个人利益也趋于平等。公共利益作为各种私人利益的总和，其与个人利益是一致的， 实现和维护公共利益的最终目的仍然是实现和保护私人利益。 行政诉讼调解使行政机关与行政相对人可以通过协商，作出妥协找出平衡点，使公共利益和个人利益达到一致。

　　3. 行政诉讼调解符合合法性审查的原则

　　尽管我国《行政诉讼法》明文规定行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行审查， 但这并不表明行政诉讼调解就违反行政行为合法性审查原则， 因为最高院出台过关于行政诉讼案件的审理可以参照民事诉讼法的规定。[6]我国民事诉讼法规定，调解协议的内容不得违反法律，而且要求法院对调解协议予以审查确认。[7]

　　据此，我们可以得出：行政诉讼双方当事人通过调解达成协议是符合对行政行为的合法性审查原则的。

　　三、完善行政诉讼调解制度的建议

　　（一）完善立法

　　完善行政诉讼调解制度过程中最重要一步就是完善立法，更准确的说是修改《行政诉讼法》第 50 条"人民法院审理行政案件，不适用调解。 ". 笔者认为修改该条规定是可能的，也是可行的。 早在 2005 年《行政诉讼法修改建议稿》中，就有建议将行政诉讼调解纳入到诉讼程序中，可见，修改行政诉讼法的呼声一直存在。[8]

　　虽然呼声很高，但是还是需要从客观条件出发先对《行政诉讼法》进行部分修改，待到时机成熟时再将行政诉讼调解规定在法律当中， 因此解决行政诉讼调解争议问题还是可行的。

　　（二）改善司法实践方式，坚持能动司法

　　首先，应该提高司法工作者尤其是法官队伍的职业能力，近些年来由于司法工作人员选拔机制包括司法考试的改革，使得法官队伍的总体水平有了很大的提高， 但这并不代表所有法官都能很好的开展司法工作。加强法官队伍建设，不仅仅要求提高其法律专业知识，更要引导其改善工作方法。我们提倡法官在尊重法律的被动性的前提下，合理定位自己的角色，本着公正、公平的理念开展调解工作，以实现人民利益。

　　其次，法院应建立内部联动协调机制，我国不同层级之间只存在监督和指导关系， 但是这并不代表一个法院作出的那件处理结果对其他法院的工作没有影响。所谓内部联动，就要求在行政诉讼调解的过程中，各法院、各业务庭之间应该充分沟通，使法院内部的优势形成合力，从而做好协调工作，使行政纠纷得到解决。

　　最后，理、法审查相结合。 我们知道行政机关在作出行政行为时要符合合法性与合理性的要求。与之相对应的，在处理行政之争议案件， 进行行政调解时， 法院既要进行合法性审查，也要结合不同案件的不同情况，结合情理进行协调。 笔者一直认为，如果一个国家的民众对法律失去信心，不一定是由于法律本身有问题，很有可能是法律的执行过程有问题。[9]

　　所以，采用能动司法的方法、创新形式进行行政诉讼调解能够更好地实现行政法的精神。

　　（三）适当引导公众参与

　　调解中总离不开第三人的作用， 我们认为在行政诉讼调解中，这个"第三人"不能仅仅只指法院，其应该包括社会上的普通民众及组织。 在民事诉讼中，法官在进行调解时，经常会请当事人身边的人做工作，其实这一点在行政诉讼调解中也可以借鉴，比如让行政相对人的亲友做其工作，为其分析利弊，让行政机关的上级机关及相应监督机关对其提出建议。 这样做的好处是一方面可以促进纠纷的快速解决，提高办案效率，另一方面是可以是普通民众参与到行政诉讼案件中来， 从而扩大案件的教育作用，使法律效果和社会效果都得到实现。[10]

　　但是值得注意的是，行政诉讼案件中毕竟一方是行政机关，现实中其对法院总会用某种程度上的制约， 所以在行政诉讼调解引导公众参与时要适当，不能影响司法的独立性。

　　四、结论

　　本文之所以会选择以现实性而不是法律规定本身作为论证行政诉讼调解制度的基础， 是因为笔者认为现实生活中某项解决法律纠纷的制度， 不一定要以存有静态的法律明文规定为基础，实现法的精神与法律人的能动作用是分不开的。所以，在探讨法律问题时，我们也不应该陷入以法律规定为尊的思维定式，也只有这样，法学研究才能对法律规定的改良有推动作用。 虽然本文在最后提到一些对行政诉讼调解制度建设的建议，但这还不足以完善行政诉讼调解制度。如果在不久的将来在我国司法实践中真的能够建立行政诉讼调解制度，还要关注包括调解的范围、程序和基本原则等一系列的问题。

　　参考文献：
　　[1] 郑娟。行政诉讼协调和解制度的合理性基础及其完善机制[D].华东政法大学，2011.
　　[2] 宋功德。行政法的均衡之约[M].北京大学出版社，2004.
　　[3] 张 仁善。司法腐败与社会失控 1928-1949[M].社会科学文献 出版社，2005.
　　[4] 张树义。行政法与行政诉讼法学[M].高等教育出版社，2007.
　　[5] [美]博登海默。法理学：法律哲学与法律方法[M].邓 正来译。中 国人民大学出版社，2004.
　　[6] [美]罗尔斯，何怀宏译。正义论[M].中国政法大学出版社，2001.
　　[7] [美]弗里德曼高鸿钧等译。选 择的共和国 :法律 、权威与文化[M] .清华大学出版社，2005.
　　[8] 雷 虹 、张弘。当代行政法与民法的冲突与和谐 ---渐 趋私法的行政法比较研究[M].辽宁大学出版社，2009.郑娟。行政诉讼协调和解制度的合理性基础及其完善机制[D].华东政法大学，2011.
　　[9] 解瑞卿。行政诉讼调解勃兴之三重动因[J].北京理工大学学报。2011-12,13（6）。
　　[10] 靳羽。行政诉讼调解中的公众参与[J].人民司法，2011-05.