【内容提要】：行政诉讼能够监督行政机关依法行政，保护公民、法人的合法权益不受侵犯，及时化解社会矛盾，维护社会稳定。但行政诉讼法中“行政案件不适用调解”的规定，弱化了行政诉讼化解社会矛盾的功能，而且在实践中，法院为了解决纠纷，化解矛盾，常在审理行政案件时，做行政机关及原告的协调工作，撤诉案件大量存在。本文阐述了行政诉讼中出现的困惑即政府确权—复议—诉讼这一模式循环的怪象。从行政机关在管理过程中存在自由裁量权、我国行政审判的现实情况、行政诉讼中双方和解后、撤诉案件的存在、世界各国和地区的行政诉讼中存在调解制度的做法以及我国传统的“无讼”、“ 息讼”、“和为贵”的文化观念，分析了在我国的行政诉讼中引入调解制度存在相关依据。行政诉讼中建立调解制度具有保护原告合法权益、减少诉累、降低诉讼成本、及时化解矛盾，做到案结事了、降低诉讼成本、便于行政案件的执行等作用。因行政诉讼不同于民事诉讼，在调解时应坚持：自愿原则，当事人完全自愿，不能违背当事人的意志进行调解，杜绝以压促调等做法。合法原则，调解时，调解程序、协议内容必须合法。有限原则，行政诉讼调解时，必须在法律、法规规定的范围内进行。在实际工作中，进行调解应该注意的几个问题。全文共6421字

【关键词】：行政诉讼、诉讼调解、 困惑、依据、原则、作用

一、我国行政诉讼的困惑

我国行政诉讼法实施以来，对推进我国的民主政治建设，保障和促进改革、发展、稳定发挥了重要的作用。社会主义民主政治的核心是人民当家作主。充分保障公民、法人和其他组织的各项合法权益是行政诉讼法的根本价值所在。依法行政是依法治国的重要环节，不能做到依法行政，实现依法治国就无从谈起。行政诉讼法的贯彻实施，切实保护了宪法和法律赋予公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督了行政机关依法行政，对于促进行政机关增强依法行政意识，提高行政效率和行政执法水平，起到了不可替代的作用。实施行政诉讼法是贯彻依法治国，建设社会主义法治国家治国方略的重要组成部分。①同时，行政诉讼法实施以来，也出现了治标不治本的现象，这种现象主要体现在行政裁决类的三大纠纷案件中，为说明该问题，请先看下面的案例：原告甲村民组与第三人乙村民组因争执一处山林申请被告县政府处理，被告处理时将争执的山林确权给第三人。原告不服，经申请复议后诉到法院，法院经审理后认为，被告作出的处理决定，主要证据不足，程序有瑕疵，判决撤销了被告作出的处理决定。第三人不服，上诉到中院。中院维持了一审判决，原告与第三人的争执又回到由被告确权处理。被告经调查后，作出了与原处理决定内容一样的处理决定。原告不服，经复议后诉到法院，县法院维持了被告作出的处理决定。原告不服，上诉到中院。中院以事实不清，撤销了被告作出的处理决定，由被告重新作出。原告为维护自己的合法权益，经两轮确权——复议——诉讼后又回到了起点：政府确权。这种现象产生的原因是多方面的。本来，行政诉讼法是从民事诉讼法中剥离而来，行政诉讼法中未作规定的方面，很多都参照民事诉讼。三大纠纷作为行政案件以前，该类案件法院对政府的处理决定仅作参考，对原告与第三人的争执可直接作出裁判。三大纠纷作为行政案件后，由于行政诉讼法规定，行政案件不能调解，对行政案件只能判决维持或撤销，对行政处罚显失公正的，才可以判决变更。因此，行政诉讼法的规定，也是行政诉讼治标不治本的一大原因。在行政诉讼中如果引入调解制度，三大纠纷案件进入法院后，在法院的主持下，促使纠纷的争持双方原告与第三人造成协议，该现象就可避免发生。

二、行政诉讼中引入调解制度的依据

既然调解能破解行政诉讼中治标不治本的怪现象。那么，行政诉讼中引入调解制度有无障碍？行政诉讼法制定时，占主流的理论是：公权绝对不可处分。该观点认为，行政机关代表国家行使管理权，该权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政机关不能自由处分。行政诉讼是调整行政机关即管理者与相对人即被管理者的关系，双方的地位是不对等的，行政机关不能放弃其行政职权来，与相对人和解，而调解要求行政机关对其行政职权进行自由处分，这与行政权这种国家公权的特殊性相悖，这就有了行政诉讼法第50条和第67条第三款的规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。赔偿诉讼可以适用调解。随着时代的变迁，社会的变化，政府行政观念的改变，行政诉讼引入调解制度有了正当性依据。

1、理论依据

改革开放政策实施前，我国实行的是计划经济体制，相对应的行政管理政策，也是计划经济体制之下，只具管理职能的传统行政。改革开放后，逐渐由计划经济过渡到市场经济，经济体制的改变，要求政府职能观念改变，市场经济环境下的行政是一种公共行政，它要求政府尽量少地用强制的方式干预社会生活。随着改革开放的政策的深入，政府管理确立了“行政既是管理，同时也是服务，管理就是服务”的行政管理理念，其目的在于实现公共利益，维护公共秩序，增进公共福利，而公共利益，是多个个人利益在某种形式上的聚合，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的，即便在两者发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在二者的博弈中寻求最佳平衡点。如果政府没能找到这个点而损害了公共利益，就有违其管理职能，可以通过行政监督等形式得以补救；如果在寻点中损害了私人利益，相对人可以通过诉讼形式予以救济。这个平衡点很可能就在政府和相对人站立位置之间的某个地方，因此需要双方共同参与，互相协商，互有让步。同时，从理论而言，政府是接受人民的委托行使权力，而行政事务的复杂性使立法不可能穷尽各种可能，总是有一定的空隙。因此，无论是在事实上，还是在立法的规定上，政府与享有一定实体处分权都是合于自然法则的。②行政机关在法定条件下享有自由裁量权，是行政诉讼建立调解制度的理论支撑。

2、现实状况

我国“行政诉讼法”第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。这表明：人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，不能以调解的方式终结行政诉讼程序。尽管法律禁止在行政诉讼中适用调解，但是，在实际审判工作中，许多法院及法官还是对行政案件在做调解，只是换了一种名称，不再说调解，而叫“协调”，最终在表面形式上也没有以调解方式结案，而是以撤诉的形式结案。③出现这种现象，有着深层次的原因。在世界范围内，即使在三权分立的国家，司法权弱于行政权是不争的事实。在我国，法院的人、财、物均受制于行政机关，真正意义上的独立审判还远远不能做到。而在行政诉讼现实中，法院所面对的一方是相对人的权利被侵害，职责所在要主持公道，另一方是行政强权，而手中的司法权又很弱，只能采取两边都能交待的做法，而这种做法别无选择，只能是调解，但调解为法律禁止，因此，只能以调解为里，以撤诉为表，这是我国行政审判法官的创造，是在法律和现实的夹缝中求生的本能选择。③这就是我国行政审判案件撤诉率高的真正原因。行政诉讼中协调处理方式的现实情况，充分说明调解在解决行政纠纷中的可行性。

3、域外经验

从国外和其他地区看，纵观世界各国和地区的行政诉讼，适用调解可以说是一个惯例。③英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程序地允许当事人和解或法院进行调解。④美国在公法领域有“诉辩交易”的习惯，在行政诉讼中与相对人和解，没有障碍。德国行政法院法第87条规定：审判长或指定之法官，……，其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。⑤域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼中调解制度的建立有借鉴意义。

4、传统文化观念

我国是一个“礼仪之帮”，儒家思想深深地渗入社会生活的各个方面。我国传统法律以“无讼”、“息讼”为主题，强调以德去刑，以调息讼，主张“和为贵”。在诉讼中，双方当事人在法官的主持下，通过法官做工作，促使双方互谅互让，达成和解，不仅在法律上能使双方更理智地解决争议，在心理上也能消除彼此地隔阂，为继续交往创造和谐的气氛。⑥这种传统观念，从现代社会的发展和构建和谐社会来年地，有着积极的意义。

三、调解在行政诉讼的现实作用

在行政诉讼中引入调解制度有上述依据作为支持。那么，行政诉讼适用调解制度有哪些作用？笔者认为，主要有以下几个方面：

1、有利于保护原告合法权益，减少诉累

我国“行政诉讼法”实施以来，行政案件逐年增多，审结的案件中，判决结案的比例也水涨船高，同时，案件的上诉率居高不下。由于立法上的局限，对行政机关违法的案件，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法权益仍然没有得到有效地保护。因为，撤销违法行为，只是确定了该行为的违法性，并没有真正解决原告的问题。对该行政行为被撤销后，到底如何作出，法院无权干涉，只能等行政机关重新再作出，而新作出的行政行为，原告如果不满意，又要进行新一轮的诉讼，这使得原告的合法权益的保护遥遥无期。⑦同时，加重了当事人的诉讼成本和诉累。如果在行政诉讼中引入调解制度，调解结案，不但可以服判息诉纠纷双方彻底解决纠纷，又节省了诉讼成本，减少诉累。

2、及时化解矛盾，真正做到案结事了

当前，我国的经济发展已达到一定的水平，其规模将越来越大，然而，由于收入分配极不公平，贫富差距越来越大。社会已滋生“仇富”、“仇官”现象。社会矛盾多，上访现象多。行政机关在管理过程中，原告对行政机关作出的行政行为不服诉到法院。如果法院纯粹按照法律规定在认定事实、适用法律、程序方面，判明是非的基础上对争议对象作出强制性裁判：行政行为合法、适当，则维持该行政行为；行政行为违法或不当，就予以撤销或变更，其结果既无助于双方对立情绪的完全消除，还可能促成行政主体与相对人在以后管理活动中再度滋生矛盾。如果在行政诉讼中引入调解制度，法院通过调解，对双方当事人依法进行排解疏导，说服教育，促使双方握手言和，化干戈为玉帛。一方面可促使作出违法行为的行政机关了解其行为违法的原因及后果，使其主动纠正违法行为，走上依法行政的道路。⑦另一方面，相对人服法息诉，使双方的矛盾得到化解。“官了民了”、案结事了，减少上访现象。

3、便于行政案件的执行。

案件执行难，在我国是一个人所共知的问题。在现阶段，因行政管理领域的透明度不高，行政机关的很多行政行为，公众不理解，致使“官民”关系紧张、矛盾突出。经法院审结的行政案件进入执行程序后，其难度更大。如果在行政诉讼中引入调解制度，法院在审理行政案件时，通过做当事人的工作，促使和解，从而双方达成协议，既可以减少双方的对立冲突，又可以促成当事人主动履行义务，减少了上诉环节，避免了执行难的现象。

4、调解可以降低诉讼成本。在诉讼中，双方当事人处于对立地位，各方为赢得诉讼，需要付出大量的时间、精力，耗费财力，而诉讼周期的延长及上诉、申诉比例的上升，又增加了国家司法资源的消耗，导致双重的高成本。调解制度的存在，则打破了这一尴尬局面，使当事人有可能以最小的诉讼代价获得最大的诉讼效益，并能有效节约司法资源。⑧

四、在行政诉讼中适用调解应遵循的原则

如果在行政诉讼中建立了调解制度，如何在行政诉讼中进行调解？行政诉讼中进行调解，应遵循以下原则：

1、自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响，该原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。调解的本质特征决定了法院应充分尊重当事人的意见。⑨法院在审理行政案件时，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，使当事人自愿达成协议。在调解中，杜绝以压促调，强制当事人接受调解等做法，以及以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。

2、合法原则，是指法院和双方当事人的调解活动及其协议内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益。⑨行政诉讼的根本目的是通过监督行政机关的依法行政来保护相对人的合法权益，监督和保护的功能是辩证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中，人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政机关超越或放弃其行政职权，以行政权作交易，也不能站在行政机关的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人，又不能损害国家利益、公共利益和他人的合法利益。⑩

3、有限原则。行政诉讼调解制度是一种完全不同于民事诉讼调解制度的全新类型的调解制度。⑥在民事诉讼中，其调整的是平等主体间的法律关系；在行政诉讼中，其调整的是管理者（行政机关）与被管理者（相对人）的关系。虽然在诉讼中，两者享有相同的权利与义务，但两者的实际地位是不对等的。从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。在行政诉讼中引入调解制度，并不等于说能像民事诉讼那样进行完全调解，而只能实行有限调解。⑥法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解；法律没有限制性规定的，调解不得损害国家公共利益和他人合法权益。⑨

五、行政诉讼适用调解中应注意几个问题

行政诉讼中的调解不同于民商事诉讼、刑事附带民事案件的调解，因参与调解的当事人所处地位不同，应在收纳民商事案件、刑事附带民事案件的先进做法的基础上，注意以下几个方面的问题:

1、主动向县委、人大汇报，积极与行政机关协调、沟通。我国的政治体制与法院的人、财、物受制于人的现实状况，决定了法院在审理行政案件时应多向党委、人大汇报自己的审判工作，争取党委、人大对法院工作的支持，办理具体案件时，多与行政机关协调，交换意见，力求处理案件的最佳方法，促使行政机关深刻认识违法行为的危害性，从而主动改正、撤销违法行为；同时，对原告多做解释，动员其撤诉。

2、在行政裁决案件中，特别是山林确权案件，应认真分析原告与第三人的主张及相关依据，更要亲临争执现场。这类案件主要有以下方面：第一、双方争执的山林都有依据。第二、在文字表述上，双方都认可对方的证据，但在具体山林位置上，双方产生争议。以上两种情况既要办案人员分析、核对争执双方证据的真伪及效力，又要察看现场，分析现实情况与哪方的主张更相吻合，核实清楚后，才能作出最佳的处理方案，协商处理清楚。

3、耐心地做当事人的解释工作。虽然行政诉讼法实施有二十余年，公民的法律意识增强，但是，大多数公民对行政诉讼的实质熟悉的并不多。在诉讼中，办案法官就有必要向原告做相关的解释。让参与诉讼人员了解诉讼的操作程序、后果、利弊等。比如：原告甲与第三人乙系同一村民组村民，双方有一责任山相邻，对界线发生争执，申请乡政府处理，乡政府作出的确权决定对原告有利，第三人不服申请被告县政府复议，被告在复议时认为，乡政府的处理决定事实不清，被告作出了撤销乡政府的处理决定，并要求重新作出处理决定的复议决定。原告对被告的复议决定不服，诉到法院，要求撤销被告的复议决定。对本案的处理无非有两种结果：一是法院维持被告的复议决定。二是法院撤销被告的复议决定。而从乡政府与县政府的行政隶属关系看，复议机关很少主动撤销下级作出的处理决定，现被告作出这样的决定，说明乡政府的处理决定确实存在问题，从这个意义上讲，乡政府作出的处理决定会被撤销。退一步，如果一审法院支持原告的诉请，撤销被告作出的复议决定，则被告以及第三人都有可能上诉。二审会否支持原告的诉请？就算支持，仍是判决撤销被告作出的复议决定，要求重新作出，那么原告经过诉讼（可能是一审、二审）后，得到的，仅是被告的复议决定，对涉及争执双方权益的处理决定没有定论。经过法官的解释，原告明白了没有必要在复议决定上花费太多的时间、精力与财力，主动撤回了起诉。


【结语】

行政诉讼法贯彻实施二十余年来，对保护公民、法人和其他组织的合法权益方面，确实起到了很大的作用，在促使行政机关依法行政，维护社会稳定发挥了积极的作用。但是，行政诉讼法制订时因受公权绝对不可处分的理论影响，行政诉讼法就有了第50条和第67条第三款的规定，除赔偿诉讼可以适用调解外，人民法院审理行政案件不适用调解。该规定的局限性与缺陷也不断呈现出来，“循环诉讼”就是最强的反映。因此，行政诉讼法应尽快修订，完善行政诉讼制度，将调解制度引入到行政诉讼。只有这样，才能更好地发挥行政诉讼化解社会矛盾的功能，为我国经济发展、社会稳定、国家长治久安作出其应有的贡献。
 
注释：

①肖扬：《在纪念行政诉讼法实施十周年座谈会上的书面讲话》 载《行政执法与行政审判参考》2000年第一期第一页

②张革成：《论调解制度在行政诉讼中的适用》、《当代法学论坛》 2006年第一期

③任玉林：《地下地上——我国行政诉讼调解的过去、现状和出路》

④王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》

⑤王振清：《行政诉讼的前洞实务问题研究》

⑥《行政诉讼中调解制度的引入与适用》

⑦刘雅洁、王林英：《谈行政诉讼调解制度建立之必要》

⑧陈恒志：《论行政诉讼调解机制的构建》

⑨郭立梅、伊泽栋《论行政诉讼中调解的有限使用》

⑩任韵霖：《试论我国行政诉讼调解制度的完善》

作者：蒋为福