一、行政案件适用和调与民事调解的双重性

我国行政诉讼法明文规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。这种当初因行政权的不可处分性而不能调解的规定，随着行政审判实践和理论界的研究而产生动摇。笔者试从法理与审判实践的层面探讨行政诉讼建立调解制度的可行性，以期在今后行政诉讼法的修改方面给予合理选择。

我国调解制度的理论与实践 在人类社会发展过程中，如何妥善解决纠纷和矛盾，平衡各方面社会关系，保持和稳定社会秩序，是任何社会都必须解决的课题。

回顾我国司法调解的历史可以看到，建国前的马锡五审判方式，有效地解决了人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展，在民事诉讼法实施前的时间，调解是审理民事纠纷的主要主式。民事诉讼法颁布之后，规定了着重调解的工作方式，20世纪90年代以来，审判方式的改革，使调解制度得到了规范并发挥了其优势，为构建多层次、全方位的纠纷解决机制，消化日益增多的社会矛盾和纠纷，党和政府重视调解工作，对调解制度的建立和完善作出了重大部署，近一个时期以来，最高人民法院、司法部《关于进一步加强新时期人民调解工作的若干意见》，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的相继出台，使我国调解制度焕发新的生机与活力。

人民法院作为维护社会正义的最后一道防线，是各种矛盾和纠纷的终局解决者，诉讼调解成为人民法院审判活动的重要内容，坚持自愿、合法原则，作出的调解结果，既体现了法律的规则之治，又尊重了当事人的意志。

（一）调解的积极作用

1、调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象。

2、调解有利于解决执行难问题。执行难已经成为司法难以克服的痼疾之一，因调解有便于履行的好处，调解的促成便于当事人履行义务，减少了上诉环节，避免了执行难的现象，虽然调解协议的达成，并不能保证债务人即时履行或者自觉履行，但调解的优势是显而易见的。

3、调解有利于提高法院工作效率。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。

4、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要，调解能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，是法院的理想境界，也是社会稳定的需要。 既然调解有上述之优点，我们认为在行政诉讼中建立调解制度也在法理与情理之中，理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，发挥上述调解的积极作用和行政诉讼的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。

（二）建立行政诉讼调解制度的必要

我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。” 我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥重要作用。显而易见，行政诉讼不适用调解的原则基本上得到了贯彻，然而，在贯彻行政诉讼的立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，不允许调解的规定已名存实亡。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解。笔者认为，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。

1、行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解的建立有决定性的必要

行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。因此，行政诉讼的这一目的，对行政诉讼调解的建立有着决定性的意义。

2、行政诉讼的实践表明建立行政诉讼调解已成为现实的必要

行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，与刑事自诉和民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍方式——调解。长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法院发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人——人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。审查行政案件不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依作方式。

3、行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上的必要性

行政机关是国家权力的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说，行政权作为一种国家机关执行，适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自主权，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大自由裁量权。行政过程中追求法律地位平等的理念已深入人心，以“公权不能自由处分”为由排斥行政诉讼调解的适用，已经缺乏理论的支持。因为法律赋予行政机关的行政权力无疑是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内自由处分，从解决争议的诉讼目的来看，正是由于存在行政裁量行为，法律禁止调解几乎是不可能的，由于存在一个自由裁量的幅度，所以，公权力的处分仍然可进行调解并做适当的让步，行政机关的自主权应得到法律的保障。

4、域外行政调解的运用使我国建立行政诉讼调解成为可能

WTO确立的基本原则是各成员国普遍适用的原则。我国加入WTO后，国内的许多法律与WTO规则的要求存在差距，需要进行调整，WTO对我国的行政诉讼制度同样提出了新的要求。行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，理应遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理纠纷的基本原则，才能保证与国际惯例的一致性，才能适应入世的要求，体现效益的价值。且调解的优势已经国内外的实践检验和证实，并被卓有成效地运用着。因此，我们应以入世为契机，在行政诉讼中引入调解机制。对行政诉讼不适用调解的规定，法律不应再抱残守缺。

二、ADR及西方国家司法审查制度的借鉴

ADR是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，意思是诉讼外纠纷解决方式或叫非诉讼解决机制等，是西方国家解决纠纷的常用方式，以调解为主要标志，是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果。由于 ADR具有简便灵活、成本低廉和高效的特点，以调解作为解决纠纷的一种新的方法和手段， ADR制度在国际上被广泛而富有成效地运用。在调解程序与诉讼程序的关系上，各国普遍采取的是调解优先的原则。美国有些法院在鼓励当事人选择调解和推行ADR方面不遗余力。加入WTO后，行政审判具有了更强的外向性，为适应WTO的要求，ADR这种高效便捷的解决争端的制度对我们在审理涉世行政案件中引入调解机制不无借鉴意义。同时，美英等国家的司法审查制度中调解的有效运用对我国行政诉讼设立调解制度更有直接的参考和借鉴价值。

三、建立法行政诉讼调解制度的可行性

行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径。应当明确的是行政诉讼的调解不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠种法律行为。诉讼中的调解具有诉讼活动和结案方式的双重含义。笔者认为，调解在行政诉讼中不应作为一项原则，而应作为诉讼活动中的审理和裁判方式。从调解制度应具备的基本内容分析，行政诉讼的调解应当遵循以下要求：

1、调解应以不违反法律和公共利益、他人利益为前提

调解是终结诉讼解决纠纷的重要手段，调解合法成立后具有实质上的法律效力。建立行政诉讼调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能够保障原告有与被告平等协商的能力，坚持合法性调解应确立为行政诉讼调解的基本原则，很多情况下，依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政，这里的合法性说明，并非所有的行政争议都适用调解，调解的本质特征是始终尊重当事人意志，行政机关不能在调解中超越或者放弃法定职权，在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，实现当事人合法权益的保护。

2、调解适用的范围应当采取有限原则

从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，而且，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现，因此，笔者建议行政诉讼的调解制度中应有明确的限制性规定，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。

行政诉讼法关于受案范围的规定说明，有的行政行为使行政机关有较大的自由裁量权，有的行政行为因法律的明确规定而使行政机关不享有自由裁量权，因此，适用调解解决的行政争议有：

（1）因行政主体的非强制行政行为引起的行政争议可适用调解。在非强制性行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政主体不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，如行政合同争议，行政指导引起的争议等。

（2）因行政主体行使自由裁量权作出的行政行为而引起的行政争议可以适用调解。

（3）因行政赔偿和行政补偿引起的行政争议可以适用调解。行政赔偿诉讼准许调解已由法律作出规定，而作为行政补偿，理应允许调解，对具体补偿数额达到相互协商，解决纠纷的目的。

3、调解模式的选择应借鉴民事诉讼调解模式，结合行政审判的实践确定

调解是以自愿为基础的，判决是以强制为特征的，二者是性质完全不同的解决纠纷的方式。建立行政诉讼调解制度要正确处理调解与审判的关系，使二者的特长得到充分发挥，笔者认为，行政诉讼调解应选择调审合一模式，在目前民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解已经有明确规定的前提下，在行政诉讼中适用调解值得我们借鉴，行政审判实践中的协调作用发挥已证明在行政诉讼过程中，调解不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决行政纠纷。

最高人民法院王胜俊院长指出，中华民族讲究“和为贵”，调解是人民司法的优良传统，是决纠纷的有效途径。每个法官都有自己的优势和长处，有的善于依法裁判，有的善于说服调解，要把两者结合起来，努力成为一个审判和调解的多面手。尽管《行政诉讼法》规定行政案件不适用调解，但是最高法院已经根据行政审判实践提出在《行政诉讼法》修改前，法院可以就协调解决行政争议之方式进行探索和实践，总结经验。笔者通过对行政诉讼调解制度可行性的探讨，以期我国《行政诉讼法》能尽快修改，适应不断变化的行政审判工作需要。

李世波