【出处】《当代法学》2011年第1期
【摘要】调解在行政审判中的实际应用，是由现阶段基本国情决定的。司法的生命在于经验而非理念，中国特色的法治道路是在改革开放的伟大实践中形成，而根植国情、源于行政审判实践的行政诉讼调解，则是中国特色法治进路的具体体现，应当在实践中不断规范和完善。
【关键词】调解；行政诉讼；中国特色法治道路
【写作年份】2011年


【正文】

　　“长期以来，行政诉讼不适用调解在理论界几成定律，但行政审判实践中的调解又是公开的秘密。”{1}面对理论与实践之间的巨大反差，支持者多致力于发掘行政诉讼调解的新理论依据，但远未对批判者形成有效说服。对游离在法律之外却具有现实意义的行政诉讼调解现象，究竟应当如何看待？其最终又将何去何从？行政诉讼调解植根于我国具体国情，是法院解决行政争议的一种现实需要，归根到底是一个经验问题。而且，这种源于行政审判实践的调解机制，是中国特色法治进路的具体体现，应当在实践中不断加以规范和完善。

　　一、我国行政诉讼适用调解的现状

　　传统的行政法治观念认为，行政权力与公民权利是对立的，行政诉讼制度就是行政权力和公民权利对峙的产物。{2}我国《行政诉讼法》规定行政诉讼不适用调解，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》，都没有关于调解的任何规定。而我国行政诉讼现状呈“三难、一低、一高”的局势，其中，“三难”即立案难、审理难、执行难，“一低”即行政案件的受理数量低，“一高”即原告的撤诉率高。

　　行政诉讼的撤诉率居高不下，从全国以及地方的统计数字中即可见一斑。自上世纪80年代中期到90年代中期，全国一审行政案件撤诉率从未低于收案数的1/3，最高时达到57.3%，个别地区一度高达81.7%。 {3}据最高人民法院统计，2006年，在全国法院受理的行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉的32146件，占总数的33.82%，同比上升12.13%。{1}从地方看，以广州市某基层法院为例，1990-2005年平均为59.62%，最高为83.33%，最低也达到了40%。 {4}从发展趋势看，个别地方虽然案件数量逐年下降，但撤诉率丝毫没有下降的迹象。譬如，诏安县法院1999年、2000年、2002年、2005年所受理行政案件分别为48件、29件、15件、6件。但撤诉率一直稳居40％左右。{5}

　　行政诉讼中的高撤诉率与行政诉讼中调解的适用休戚相关。根据相关“问卷”调查，行政诉讼中原告撤诉的主要原因有以下五种：一是意识到自己对法律的理解或事实的认识上存在偏差，主动向法院申请撤诉的有3例，占5.5%；二是考虑可能遭受行政机关的报复，出于惧怕或息事宁人等心理而申请撤诉的有11例，占20.4%；三是行政主体主动改变行政行为，原告认为自己的诉讼目的已经达到而自愿撤诉的有7例，占12.9%；四是与行政机关私下达成协议，达到诉讼目的而申请撤诉的有4例，占7.4%；五是经法院协调，与行政机关或者第三人之间达成协议，认为诉讼目的已经达到因而撤诉的有29例，占53.7% 。{4}据此，调解撤诉占撤诉率的八成以上，而其中又有近七成与法官的直接调解有关。由此可见，虽然行政诉讼法中虽然没有调解的规定，但调解却在行政诉讼实践中具有广泛的生命力。

　　行政诉讼调解盛行，导致了诸多担忧。如调解导致行政诉讼撤诉率高，处于强势地位的行政机关败诉的案件会越来越少，法院和法治的权威可能会进一步下降等。并且，在一个权利意识淡薄、没有法治传统的国度，“向他们提供调解会被视为给了他们一个替代方案的诱饵，却延缓了一个真正公正的司法体系发展的步伐。”{6}

　　与这些担忧形成鲜明对照的是，目前我国各级法院正积极推动行政诉讼中调解的适当适用。2007年，最高人民法院常务副院长曹建明在召开的第五次全国行政审判工作会议上，明确指出要探索和完善行政案件协调处理新机制。并指出在协调处理行政案件过程中，应当注意以下事项：一是要处理好合法性审查与协调的关系；二是要处理好自愿撤诉与积极协调的关系；三是要正确处理协调与裁判的关系；四是要正确处理撤诉与执行的关系。{7}最高人民法院于2009年6月颁布的《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》规定：注重行政审判协调，建立健全司法与行政的良性互动机制，要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。另外，地方法院也开始对行政诉讼调解这一长期秘而不宣的活动，进行模式化、示范性的探索，并产生了积极的社会影响。例如，德州市中级人民法院在审判实践中推出了行政案件“圆桌审判”模式，最高人民法院王胜俊院长对行政案件“圆桌审判”模式给予高度评价。山东省高级人民法院院长批示，要求进一步研究推广。

　　二、行政诉讼适用调解的可行性

　　关于行政审判为何不应适用调解机制，存在着各种各样的解释，概括而言主要包括以下见解：(1)行政行为的目的是维持公共秩序和公共利益，行政主体和行政相对人之间的协调有可能损害第三人利益或者公共利益。(2)行政机关只是国家权力的行使者，无权自由处分行政权，而调解制度仅适用于那些完全有处分自己实体和程序权利的诉讼形式。(3)行政诉讼的目的是监督行政机关的行政行为，确保行政机关依法行政，调解意味着法院放弃对行政行为的合法性审查。(4)考量司法独立性问题，法院能否中立调解受到质疑。以上种种观点，无不建立在公民与国家对抗的自由主义思想基础之上，侧重从程序的角度保障公民权利，完全是一种西方形式法治范式的论调。但是，我国的法治之路是否一定要遵循西方法治模式呢？

　　历史证明，法治是一种相对人治更具优越性的治国方略，是随着西方资本主义制度建立和发展而不断生长起来的，但却是全人类共同智慧的结晶。我国的法治进程起步较晚，并且是在广泛借鉴西方经验的基础上走上前台的。包括对抗式的诉讼制度在内的一些法律概念、制度甚至机构都是从西方移植而来。但法律移植的社会效果，不仅与法律制度本身有关，而且与本土环境密切相连。正如周叶中教授所说，没有最好的制度，只有最适合的制度。在对待法律移植问题上，仅从形式上考察远远不够，必须进行合目的性的借鉴与甄别。司法是法治体系中的重要一环，在考察西方经验改进我国行政审判的过程中，不能只是关注审判体制和程序等形式上的内容，更要分析其解决纠纷和保障权利的社会效果，还须充分考虑与中国现实的对接和融合问题。司法，尤其是具有特殊性的行政审判，应该是一个经验问题，至少是一个在理念指引下的经验问题。

　　在我国行政审判中，尽管相关法律并没有行政诉讼调解的规定，但由于现实情形的需要，各级法院在实践中积累了大量调解经验。当最高院明确指示适当适用协调机制，实务界已在技术层面进行抽象概括的时候，理论界仍存在缺少反思的批判观点，这都是重理念而漠视现实和经验的典型症状。与此相比较，恰恰是在对抗式行政审判理念发源地的西方国家，反倒逐渐开始在行政审判中探索和适用调解机制。如《德国行政法院法》第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言辞辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”{8}另外，像日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。{9}而起源于美国的ADR机制[1]，也在国际上正被广泛而富有成效地运用，包括行政争议领域。

　　应当说，行政诉讼调解是我国司法实践的产物，是中国特色法治之路的重要机制。“中国法律制度最引人瞩目的一个方面是调解在解决纠纷中不寻常的重要地位。”{10}调解作为一种化解矛盾、解决争议、协调关系的方法，在中国具有悠久的历史，并仍然广泛存在于现实生活的方方面面。行政审判中或明或暗的各式调解的大量存在，是主客观现实原因的共同结果，是在一定历史时期、特定环境下必然产生的。首先，当前我国正处于一个由经济发展带动的社会转型时期，在政府主导的经济发展模式之下，对经济效益的追求势必影响公民的某些实体权利，依法行政观念的淡薄又导致行政行为往往存在程序上的瑕疵。在特定历史条件下的行政审判，如果严格按照行政诉讼法规定，刚性地对待不同形式的违法行政行为，必然对公共利益、经济发展和执法环境造成不利影响。在有替代措施，而采取刚性方式保护公民权利意味着浪费巨大社会成本的情形下，调解能很好的兼顾各方面的利益。其次，在行政权力独大，真正的司法独立有待时日的事实面前，在行政审判中司法权以对抗的方式对行政权进行制约，不可避免的会遭遇各种尴尬，而以调解的方式进行建设性的监督，则会收到更好的效果。基于诸多类似不容选择的原因，行政审判在除法律规定之外生成了一套更具生命力的调解机制，它是司法实践的产物，是中国特色法治实践的具体体现。

　　三、行政诉讼适用调解的问题与对策

　　首先，在行政诉讼调解中要正确处理好公民权利、公共利益保护，以及促进行政主体依法行政的关系。行政诉讼调解不是为了解决争议而解决争议，更不是为了给有违法嫌疑的行政行为提供一个“全身而退”的台阶。行政诉讼调解的目的应该是以比较小的成本有效的维护行政相对人的合法权益，并且兼顾社会公共利益。另外一个不容轻视的方面，便是实现对行政权力的有效监督，促进依法行政。行政诉讼调解在解决争议的同时实现对行政行为的有效监督，必须坚持对争议的行政行为及调解协议进行程序上和实体上的审查，不能不问原因不顾原则的一调了事，从而把行政诉讼当成双方讨价还价的场所。程序审查主要针对争议行政行为，理论上比较简单，审查行政行为是否符合法定程序，而在实际操作中有待于行政程序立法的完善。实体审查则主要针对调解协议，即对调解协议内容的合法性进行审查。“具体包括调解协议是否是当事人真实意思的表示，尤其是有否违反原告的真实意思；调解协议是否超越当事人有权处分的范围，即被告对被诉的行政行为是否具有处分权，原告的处分是否损害国家利益、社会利益以及他人的合法权益。”{1}

　　其次，规范行政诉讼调解，构建行政诉讼调解制度。目前，尽管各级审判机关都非常重视调解在行政争议案件中的作用，但是行政诉讼调解仍然游离在法律制度之外，并以一种“活法”的形式发挥效力，存在随意性、盲目性等实际问题。因此，必须在实践中进一步规范调解的范围、程序、效力、瑕疵救济，以及调解与审判的关系等具体问题，从而构建行政诉讼调解制度。

　　植根国情、源于实践的行政诉讼调解，是中国特色社会主义法治道路的重要内容。当前，对行政诉讼调解质疑和否定的观点，其共性在于以西方法律经验剪裁我国法治实践，片面强调程序正义和审判的对抗性。随着经济的崛起和民族自信的增强，中国在建设法治国家的过程中，法治实践经验将越来越得到重视。当然，行政诉讼调解还须在实践中不断规范和完善。




【作者简介】
罗礼平，中央巡视工作领导小组办公室。


【注释】
[1]ADR是英文Alternative Dispute Resolution（替代性纠纷解决机制）的缩写。是一种以调解作为解决纠纷的一种新的方法和手段，具有简便灵活、成本低廉和高效的特点。


【参考文献】
{1}黄学贤．行政诉讼调解若干热点问题探讨[J]．法学，2007, (11).
{2}陈端洪．对峙—从行政诉讼看中国的宪政出路[J]．中外法学，1995, (4).
{3}孙林生，邢淑艳．行政诉讼以撤诉方式结案为什么高居不下？—对365件撤诉行政案件的调查分析[J].行政法学研究，1996, (3)．
{4}卜晓虹．反思与重塑：行政诉讼有限调解制度的构建[J]．法律适用，2006, (12).
{5}张荣光，张上游，陈庆杰．行政审判中若干问题的调研[J]．华章，2008, (9).
{6}Tijdschrift Conflicthantering Special Issue 2006，p. 5.
{7}曹建明．当前行政审判工作中的几个问题[J]．法律适用，2007, (5).
{8}应松年．外国行政程序法汇编[M]．北京：中国法制出版社，1999.
{9}[日]南博方．行政诉讼中和解的法理（上）[M]．杨建顺译．环球法律评论，2001，春季号．
{10}强世功．调解、法制与现代性：中国调解制度研究[C]．北京：中国法制出版社，2001.