如何正确辨识《民法典》的规范性质？

        一般来说，法律既是行为规范，也是裁判规范，《民法典》也不例外。从行为规范的角度看，《民法典》全面规定了各种民事权利的内容和相应的救济方式，从而为民事主体乃至公权力主体划定了行为的界限。以物权为例，《民法典》第114条明确规定物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。依民法通说，物权的这种排他性的支配地位不仅包含排除其他民事主体对物权的不当干预，也包含排除公权力对物权的不当干预，因而发挥着制约政府公权力的作用。也正因为如此，习近平总书记在讲话中强调指出“国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利”，并要求将《民法典》实施水平和效果作为衡量各级党和国家机关履行为人民服务宗旨的重要尺度。 

        对人民法院来说，《民法典》的意义更多地体现在它作为裁判规范，为人民法院公平公正地解决纠纷提供了更加明确的指引和依据。以《民法典》人格权编关于具体人格权和一般人格权的规定为例，它不仅宣示了人格权的价值和内容，也规定了人格权的保护范围，从而一方面为其他民事主体和公权力主体划定了行为界限，同时也为侵害人格权纠纷案件的审理提供了更加明确的指引和依据。当然，这里涉及到如何处理《民法典》人格权编与侵权责任编的关系问题。笔者认为，尽管侵权责任编对人格权的保护发挥着极其重要的作用，但这并不意味着人格权独立成编没有意义，因为侵权责任法对人格权的保护主要是通过追究行为人因侵害人格权而发生的损害赔偿责任来实现的（当然，承担损害赔偿尤其是精神损害赔偿的方式可以多样），在人格权未受到现实侵害但有发生侵害的危险或者虽有现实侵害但权利人希望行为人停止侵害时，侵权责任法有时却无能为力或者虽然可以发挥作用，但却会面临行为人的诸多抗辩，如主观过错、诉讼时效等。此时，权利人依据人格权编的规定，直接以人格权编关于具体人格权和一般人格权的规定为请求权基础，请求行为人停止侵害、排除妨害或者消除危险，对权利人来说可能会更加便利。此外，由于侵权责任编只能就侵权责任的一般规则作出规定，而不可能根据权利的不同就各种侵害权利的行为分别进行规定，这就要求人民法院在适用侵权责任编时，必须先根据人格权编中各种权利的具体内容来确定受侵权责任编保护的限度，再根据侵权责任编来确定行为人是否须承担侵权责任。尤其是人格权的保护程度所涉及的价值判断因素很多，通过人格权独立成编系统地规定受法律保护的人格权范围及其内容，既可起到宣示权利的作用，也可为侵权责任编的适用提供指引和依据，其意义不可谓不大。 

        值得注意的是，如果抽象地说，法律当然既是行为规范，也是裁判规范，但具体到某一条文或者规定，则可能只是行为规范而非裁判规范，或者只是裁判规范而不是行为规范。尤其是立法机关为了提高人民群众的法律意识，防范法律风险的发生，在民事法律包括《民法典》中规定了大量宣示性、倡导性和警示性的规定。例如，既然《民法典》人格权编已就各种具体人格权和一般人格权作了明确规定，那么总则编中关于一般人格权（第109条）和具体人格权（第110条）的规定就只能理解为宣示性的规定。再如，《民法典》合同编第470条关于合同内容一般包括的条款以及在“典型合同”分编中有关各有名合同的内容一般包括的条款的规定，其目的显然是倡导当事人在订立合同时最好将合同的内容约定清楚、全面，从而防止将来发生纠纷，此类规定仅仅是立法机关倡导当事人如何行为的规范，不能作为人民法院裁判案件的依据——人民法院不能以当事人签订的合同不具备这些条款为由认定合同不成立或者无效。 

        更为复杂的是，《民法典》中还包含一些警示性的规定，此类规范与倡导性规范不同，其目的并非倡导当事人为一定的行为，而是提醒当事人注意不要为一定的行为，否则可能会承担不利的后果，但条文或者规定本身却并未给出具体的不利后果，而是要求人民法院通过适用其他规定来确定具体的法律后果，因此这种规定在规范性质上属于行为规范而非裁判规范。由于警示性规定通常也会采用“不得”的表述，因此实践中常常有人将警示性规定误解为法律、行政法规的强制性规定，并据此作出裁判。例如，《民法典》物权编第399条关于不得抵押财产的规定，其中规定了“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押，一些法院据此认定当事人以“所有权、使用权不明或者有争议的财产”订立的抵押合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。显然，即使抵押财产的所有权、使用权不明或者财产权属有争议，结果无非是两个：一是抵押人有权处分；二是抵押人无权处分。如前所述，无权处分并不影响合同的效力，因此，无论是有权处分还是无权处分，抵押人签订的抵押合同都不会因为当事人违反上述规定而无效。那么，这条规定的意义何在呢？在笔者看来，这一规定的意义在于提醒当事人注意，如果抵押物存在权属争议且人民法院最终认定抵押人构成无权处分，他所订立的抵押合同可能会因无法履行而必须对债权人的损失承担赔偿责任。也就是说，这一条的该项规定是针对行为人作出的警示性规定，不能作为裁判的依据。 

        应当引起注意的还有，《民法典》第143条将“意思表示真实”规定为民事法律行为有效的条件之一，是否意味着意思表示不真实，民事法律行为就必然无效呢？显然，我们不能作此反对解释，因为根据《民法典》第146至151条的规定，意思表示不真实的情况较为复杂，相应的法律后果也不统一：如果是通谋虚伪意思表示，则民事法律行为无效，但其隐藏的行为并不必然无效，是否无效，取决于法律的规定；如果当事人的意思表示不真实是因为对方或者第三人实施欺诈、胁迫所致，则民事法律行为可撤销。可见，《民法典》第143条仅仅是从正面规定民事法律行为应当具备的有效要件，但不能作为人民法院认定民事法律行为无效的依据。人民法院认定民事法律行为的效力，应以《民法典》第144条及其以下的条文作为裁判依据。 

        总之，严格区分行为规范与裁判规范，对于人民法院正确适用法律，具有极其重要的意义。此外，对于裁判规范，还有必要进一步区分为任意性规定和强行性规定。所谓任意性规定，是指当事人可以通过意思表示排除其适用的规定；所谓强行性规定，则是指当事人的意思不能排除其适用的规定。一般而言，合同原则上仅在当事人之间发生效力，因而《民法典》合同编的规定大多是任意性的规定，只有在当事人没有特别约定时，才需要适用《民法典》合同编的规定来确定当事人之间的权利义务关系，而在当事人有明确约定时，就应根据当事人的约定来认定权利义务关系。相反，因物权具有对世效力，所以《民法典》物权编的规定原则上是强行性规定，当事人的约定与物权编的规定不一致时，应根据法律的规定确定权利义务关系。也就是说，如果当事人的约定违反物权法定原则，虽然该约定不因此无效，但原则上仅仅具有合同上的效力，不具有物权的效力。当然，上述分类是否已经涵盖裁判规范的全部情况，值得探讨。我个人认为，《民法典》中的裁判规范除了任意性规定和强行性规定外，还有一类规定，就是赋权性规定。这类规定形式上也常常采用“应当” “不得”的表述，因而亦常常被人误解为法律、行政法规的强制性规定，但由于其目的并非旨在要求当事人为一定行为或者不为一定行为，而是旨在规定行为人实施特定行为必须有相应的权限或者授权，因此与法律、行政法规的强制性规定存在根本性区别。例如《民法典》第168条规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”据此，无论是代理人自己代理还是双方代理，实质上构成无权代理，行为的效力和后果依据无权代理处理即可，并非因违反法律、行政法规的强制性规定而当然无效。再如《民法典》第301条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”据此，如果当事人之间没有约定，在共同共有中未经全体共有人统一或者在按份共有中未经占份额三分之二共有人同意，则处分共有物的行为就构成无权处分，行为的效力依据前述关于无权处分的分析认定即可，不能简单以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定该行为无效。 
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