安徽中*建设发展有限公司、郑*生建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民终542号
上诉人（原审被告）：安徽中*建设发展有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区环湖东路**森林橙堡****，统一社会信用代码91340100550195842L（1-4）。
法定代表人：郑*材，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：刘*，安徽郢都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑*生，男，1967年3月9日出生，汉族，住安徽省金寨县。
被上诉人（原审原告）：王*贵，男，1960年8月16日出生，汉族，住安徽省金寨县。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨*贝，安徽北正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡*生，男，1983年9月12日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。
被上诉人（原审被告）：费*勇，男，1969年6月26日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。
        上诉人安徽中*建设发展有限公司（以下简称中*公司）因与被上诉人郑*生、王*贵、胡*生、费*勇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 
        中*公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判胡*生、费*勇返还郑*生、王*贵20万元；2、本案一审、二审诉讼费用由胡*生、费*勇承担。
        事实和理由：
        一、一审判决认定事实错误。首先，胡*生、费*勇是案涉项目的实际施工人，并非是中*公司代表。早在2014年4月8日，胡*生即拿到了案涉工程。由于没有施工资质，2015年1月26日，胡*生借用中*公司名义与发包方龙杨集团蚌埠大*新能源科技有限公司签订了《建设工程施工协议书》。2015年4月8日，在中*公司不知情的情况下，胡*生与郑*生、王*贵签订了水电总承包合同，合同文本是郑*生、王*贵提供，合同的甲方是胡*生。以上事实可以说明本案存在三个基础合同关系，即中*公司与大禹公司之间的建设工程施工合同关系，中*公司与胡*生、费*勇之间的挂靠经营关系，胡*生、费*勇与郑*生、王*贵之间的劳务分包协议。中*公司与郑*生、王*贵之间并不存在合同关系，从未对胡*生进行过授权，也从未认可过胡*生是公司代表，故一审法院认定中*公司认可胡*生是公司代表没有事实依据。其次，从郑*生、王*贵一审提供的证据材料和胡*生、费*勇的当庭答辩来看，中*公司对双方存在分包合同关系确不知情，也未参与。郑*生、王*贵从签订分包合同、支付保证金到追索保证金均是直接找胡*生、费*勇，从未找过中*公司，且从其提供的证据四来看，双方已就保证金的退还达成合意，费*勇并出具了书面承诺书，足以证明中*公司不是本案适格被告。
        二、一审判决适用法律错误。首先，中*公司不是水电分包合同的当事人，一审判决认定胡*生是中*公司代表，那么该合同就是有效的，故在此情形下一审判决认定合同无效系适用法律错误。其次，从一审法庭调查情况来看，胡*生是案涉工程的实际施工人，其不是中*公司员工，自然也不能认定为职务行为，中*公司也从未给过其授权，从现有证据来看也不能认定为表见代理。故即使水电分包合同被认定无效，也应由胡*生承担责任，且胡*生、费*勇当庭也表示愿意承担。一审判决中*公司承担水电分包合同的责任违反了合同相对性原则。
        综上，中*公司只是受胡*生之托代为缴纳保证金，实际的权利义务承受人仍然是胡*生、费*勇，保证金返还后自然归胡*生、费*勇所有，否则中*公司即构成不当得利。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求支持中*公司的上诉请求。 
        郑*生、王*贵辩称，一、根据中*公司与大禹公司签订的《建筑工程施工协议书》以及涉案工程的中标《通知单》等书面文件足以证明涉案工程系中*公司承建，中*公司和胡*生均在涉案工程总包合同中签字盖章，因此足以认定在涉案工程中胡*生为中*公司的代表。二、中*公司在上诉状第二页第一行称其与胡*生、费*勇之间是挂靠经营关系，众所周知建筑业内的挂靠，就是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的自然人为挂靠人，挂靠人以被挂靠企业名义对外经营，由被挂靠企业对外承担相关的法律责任。这也可以认定在涉案工程中胡*生、费*勇是中*公司认可的公司代表。三、从郑*生、王*贵支付的20万元流向上看，其中13万元直接转入中*公司的法定代表人的账户，同日中*公司就将该笔款项转入大禹公司，大禹公司向中*公司出具投标保证金收据一张。另外大禹公司向费*勇出具70000元投标保证金收据一张，一审庭审中，胡*生、费*勇均认可该70000元已由郑*生、王*贵支付给费*勇，而费*勇系中*公司的代表。四、上述事实可以看出中*公司系该20万元的实际受益者，对双方的分包关系其实是知情的。1、一审法院认定水电分包合同无效，是因为建设工程违法分包给个人，本身就是违法的，因此该分包合同无效，并不是中*公司上诉状所说的，胡*生是中*公司代表，分包合同就会有效。2、一审法院判决中*公司返还20万元，并未违反诉状上所称基于合同相对性原则，因为该20万元最终是以中*公司的名义支付给了大禹公司，中*公司系该20万元的实际受益者，合同无效，中*公司取得的财产应当返还给郑*生、王*贵。综上请求二审法院驳回中*公司的上诉请求。 
        郑*生、王*贵向一审法院起诉请求：判令中*公司、胡*生、费*勇返还郑*生、王*贵保证金200000元并支付赔偿金200000元，共计400000元；2、判令中*公司、胡*生、费*勇共同承担本案的全部诉讼费用。 
        一审法院认定事实：2015年1月26日，中*公司与龙杨集团蚌埠大*新能源科技有限公司签订了《建筑工程施工协议书》，将龙杨集团蚌埠大*新能源科技有限公司开发的超薄软态耐焊高导扁铜线项目工程承包给中*公司，施工协议书由中*公司的代表胡*生签名并盖有中*公司的公章，协议约定合同履约保证金人民币200000元整（工期、质量各半），签订合同前汇入龙杨集团蚌埠大*新能源科技有限公司指定账户。2015年1月29日，中*公司与胡*生、张*先签订了《项目施工管理内部承包合同》，工程名称为超薄软态耐焊高导扁铜线项目工程，承包工程开工时间2015年3月1日，竣工时间2016年3月26日。2015年4月8日，郑*生、王*贵与胡*生签订了《中昆建设发展有限公司水电总包合同》。合同的发包方为中*公司（甲方），承包方为郑*生、王*贵（乙方），双方对工程名称超薄软态耐焊高导扁铜线项目、工程地点、工期及郑*生、王*贵支付工程保证金200000元作了明确的约定。合同并载明，中*公司承诺开工二个月全部返还。如60日不能正常开工，或开工二个月未全额返还工程保证金，则中*公司双倍赔偿并返还乙方工程保证金，同时承担由此产生的一切后果。另查明，2015年4月7日，郑*生、王*贵以转账方式向中*公司法定代表人郑*材账户转入13万元保证金，同日中*公司将该款转入蚌埠大*新能源科技有限公司，蚌埠大*新能源科技有限公司向中*公司出具收据一张，载明收款事由为投标保证金。蚌埠大*新能源科技有限公司2014年4月8日出具收据一张，载明交款人费*勇，金额70000元，收款事由投标保证金。庭审中胡*生、费*勇认可该70000元已由郑*生、王*贵支付给费*勇。后因工程未能如期开工，郑*生、王*贵与中*公司签订的合同无法履行，遂诉至法院要求中*公司、胡*生、费*勇共同返还保证金200000元并承担赔偿责任。 
        一审法院认为，中*公司在与蚌埠大*新能源科技有限公司签订了《建筑工程施工协议书》后，又与郑*生、王*贵签订《中昆建设发展有限公司水电总包合同》，郑*生、王*贵按照合同的约定，以转账的方式向中*公司转入保证金130000元，又以现金给付方式向中*公司内部的实际承办人胡*生、费*勇交纳70000元保证金，且该两笔款项均已转入蚌埠大*新能源科技有限公司，用做项目的投标保证金。中*公司在违反《建筑工程施工协议书》约定的情况下，将该工程转包给郑*生、王*贵两个自然人，且与郑*生、王*贵签订《中昆建设发展有限公司水电总包合同》时约定合同需签字盖章生效，但合同上仅有胡*生的签名，并未盖章，因此该合同从内容、形式上均不符合法律规定，故中*公司的代表胡*生与郑*生、王*贵签订的该份合同应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”的规定，中*公司应当依法退还郑*生、王*贵的保证金200000元。因合同系无效合同，故郑*生、王*贵要求中*公司支付赔偿金200000元的诉请，一审法院不能予以支持。另外，郑*生、王*贵要求胡*生、费*勇共同返还保证金的主张，因郑*生、王*贵认为胡*生是中*公司的代表，庭审中中*公司对此也予以认可，故郑*生、王*贵的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决：一、中*公司于判决书生效之日起十日内一次性返还郑*生、王*贵2000**元；二、驳回郑*生、王*贵的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由中*公司负担3650元，由郑*生、王*贵负担3650元。 
        二审中，当事人没有提交新证据。经审查，2015年4月8日郑*生、王*贵与胡*生签订的《中昆建设发展有限公司水电总包合同》未加盖中*公司公章，一审法院据此认定中*公司是《中昆建设发展有限公司水电总包合同》的发包方证据不充分，本院对此节事实不予确认，对一审法院查明的其余事实予以确认。 
        另查明：根据胡*生与中*公司签订的《项目施工管理内部承包合同》及胡*生向中*公司出具的《承诺书》，案涉工程由胡*生自负盈亏、独立核算，中*公司只收取工程总决算造价的6%的管理费。2015年9月22日，费*勇向郑*生、王*贵出具收据一份：“今收到郑*生、王*贵蚌埠大*新能源科技有限公司保证金收据两张（一张为柒万、一张为壹拾叁万），归还工程保证金时同时附上此据。2016年5月5日，费*勇出具承诺书：“本人承诺本月20号至25号把王*贵、郑*生工程保证金解决掉，如到期没有解决，本人决定带两人到龙杨集团去找王传铜要钱。”一审庭审中，胡*生陈述与费*勇共同取得案涉工程的承包权，后通过熟人介绍与中*公司达成口头挂靠协议，后签订内部承包协议和承诺书，中*公司与费*勇对此予以认可。 
        本院认为，本案中，胡*生是不具有建筑施工企业资质的自然人，其以中*公司名义对外签订建设工程施工合同，且胡*生对案涉工程自负盈亏，中*公司只收取管理费，胡*生与中*公司之间应认定为挂靠经营关系。虽然郑*生、王*贵认为胡*生是代表中*公司，但其提交的证据不能证明该主张。一审法院判决认定胡*生是中*公司的代表属于认定事实错误，本院予以纠正。因胡*生与中*公司系挂靠经营关系，其以中*公司名义与蚌埠大*新能源科技有限公司签订的《建筑工程施工协议书》无效，胡*生将水电工程分包给郑*生、王*贵的行为亦属无效。因案涉工程未能开工，郑*生、王*贵要求返还20万元保证金有事实及法律依据。根据庭审陈述及费*勇向郑*生、王*贵出具的承诺书，费*勇与胡*生共同承包了案涉工程，故应由费*勇与胡*生共同向郑*生、王*贵返还20万元保证金。中*公司系案涉工程的被挂靠单位，其应对费*勇、胡*生返还郑*生、王*贵20万元保证金承担连带清偿责任。 
        综上所述，中*公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 
        一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初102号民事判决； 
        二、胡*生、费*勇于本判决生效之日起十日内向郑*生、王*贵返还200000元保证金； 
        三、安徽中*建设发展有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任； 
        四、驳回郑*生、王*贵的其他诉讼请求。 
        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 
        一审案件受理费7300元，由胡*生、费*勇、安徽中*建设发展有限公司负担3650元，由郑*生、王*贵负担3650元；二审案件受理费4300元，由胡*生、费*勇、安徽中*建设发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长　　许家才
审判员　　耿　杰
审判员　　胡松涛
二〇一八年五月二十九日
法官助理李小芹
书记员贡雪洁