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建设工程施工合同纠纷案答辩状(四川省高级人民法院二审)
发布日期:2014-05-24    作者:110网律师
本案由四川省知名建筑律师张笛律师代理被上诉人,系一起涉及保证金、质量纠纷、材料款退还、退场协议履行等多项争议的建设工程施工合同纠纷案,一审胜诉后,对方上诉至四川省高级人民法院,省高院后驳回了上诉人的上诉,以下为代理词原文,供同行交流探讨。
 
@@建设股份公司、@@集团工程有限公司诉@@@建设工程施工合同纠纷案二审答辩状(四川省高级人民法院二审)
答辩及代理意见
尊敬的审判长、审判员:
      @@集团国际建设股份有限公司(以下简称A集团)@@集团工程有限公司(以下简称B集团)与@@@建设工程合同纠纷二审一案,现针对B集团的上诉,提出如下答辩及代理意见,供您们判案参考。
一、关于B集团认为一审判决程序违法问题。
1、一审没有超越@@@的诉讼请求。
@@@在一审中诉请要求“判令被告一(即A集团)向原告(即@@@)支付2760438.2元及利息,被告二(即B集团)对前述欠款及利息负连带支付责任”表达的意思就是“判令A集团、B集团连带向原告支付27060438.2元及利息”。 一审判决对承担责任的主体既未涉及A集团、B集团以外的第三方,判决金额也未超过27060438.2元,因此一审并没有超越@@@的诉讼请求。此外,一审判决认定付款责任人为B集团的事项,系判决如何认定事实并作出相应判决,不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定中法院应当行使释明权的事项,B集团称一审程序违法的上诉理由不成立。
2、一审没有漏列诉讼当事人。
一审@@@提起的是要求A集团、B集团支付材料、设备款的诉讼,本案并非追讨保证金的案件,@@@也并未要求成都C公司建设工程有限公司(以下简称C公司)承担连带责任,同时一审所有的证据均无C公司显名,B集团也无任何证据证明C公司与本案有关,当然无须C公司参加一审诉讼,一审没有漏列诉讼当事人。
二、关于B集团认为一审判决认定事实不清的问题。
1、有足够事实证明罗满与@@@签订的《施工退场协议书》(以下简
称《退场协议》)系B集团与@@@订立,《退场协议》真实有效,一审判决认定该事实正确。
1B集团发(201088文件(以下简称88文件)是一审诉讼各方均无任何争议的文件,该文件确认了@@为兰渝铁路十一标隧道二工区工程专项领导小组副组长、工程清算工作组组长。依据88文件,领导小组全面负责债权债务的清理及工程移交,工程清算工作组负责与施工队对已完、未完工程的确认、结算,清理施工队物资、外欠款项等。(2)其他施工队,如@@@@等人的退场协议均由@@代表B集团签订。(320101014日,A集团与B集团经磋商形成的《会议纪要》明确载明:为了工作顺利开展,甲方(A集团)指定@@为甲方代表人,乙方(B集团)指定@@为乙方代表人,双方代表人所有言行均代表本方意见,具有决定权。前述《会议纪要》已被生效判决(2013)川民终字第@@号判决确认真实有效。由此表明,@@@@@签订的《退场协议》的行为代表B集团的意见,意思表示真实,其内容也未违反法律、行政法规的规定,《退场协议》真实有效,各方均应履行。
2关于“保证金”是否虚列的问题。
1)、@@@在一审时提交的《退场协议》及其附件已经足以证明保证金真实可信。
   《退场协议》附表1《兰渝铁路11标水音乡隧道施工结算清单(@@@)》中“应付款”部分清楚载明“应退保证金5000000.00元”,表明存在@@@曾向B集团交纳500万保证金这一事实,并且该事实得到了B集团、A集团的多名负责人的认可:(1)附表1“计算”栏签字的@@,系兰渝铁路LYS-11标隧道二工区会计;(2)“复核”栏签字的@@B集团以正式文件—B集团发(201088文件(以下简称88文件)任命的工程清算工作组成员;(3)“审核”栏签字的@@既是兰渝铁路LYS-11标隧道二工区负责人,也是B集团88文件任命的财务清算组组长;(4)代表B集团签字的@@,是B集团88文件任命的工程清算组组长。88文件是在一审时得到各方承认的正式文件,按该文件规定,工程清算工作组负责“与施工队对已完、未完工程的确认、结算、清理施工队物资、外欠款项”等工作;财务清算工作组负责“清理项目部应付、未付款项”、“清理项目部账务,物资,确保资产物资的安全完整”等工作。由此表明,前述四人完全有权代表B集团确认对@@@的应付款,并且经四人计算、复核、审核、签认“应退保证金5000000.00元”是真实可信的。
2)、B集团错误的认为,如@@@无法提交银行转款凭据、现金收据、收款方收据、有关合同等证据,则可以推断保证金虚假,并且陈的一审诉讼也是虚假的。这一论断,既与上述(1)所述事实不符,也混淆了民事诉讼的基本原则和举证规则。试想,假定@@@所交的保证金尚未退还,并且在其退场时也未得到上述1所述的A集团股份、B集团的工区会计、负责人及工程清算工作组、财务清算工作组有关负责人的书面确认,那么,@@@要起诉索要保证金,则依据民事诉讼“谁主张、谁举证的原则,必须向法庭提交银行转款凭据、现金收据、收款方收据、有关合同等证据,才有可能获得支持,否则,在@@@遗失前述证据的情况下,极有可能承担保证金得不到支持的败诉后果。问题的关键在于,@@@所交的“保证金”已经结算并退还,@@@在一审中并未起诉索要该费用,对于未主张的诉讼请求,自然无须提交详细的依据。同样,按照民事诉讼“谁主张、谁举证的原则,B集团如认为A集团股份、B集团的工区会计、负责人及工程清算工作组、财务清算工作组有关负责人的书面确认的“应退保证金3800000元”属于确认错误,四个人在集体作假,则应由B集团举出充分的证据,并且在本案一审时进行反诉或另案起诉。一审法院在@@@作为原告,其诉讼请求未涉及保证金,B集团也未进行反诉的情况下,当然也无须要求@@@提交与保证金有关的转款凭据、收据等。时至今日,B集团除口头抗辩外,既未提交证明其主张的任何证据,也未进行反诉或另案起诉,其抗辩当然不应得到认可。
三、@@@一审起诉主张的2706万余元材料款、设备款应由谁承担?
@@@B集团签订的《退场协议》确认的结算金额系B集团对@@@所负的债务,这些债务产生于@@@B集团的施工合同履行期间,虽然《退场协议》约定由A集团项目部代甲方(B集团)支付,但在A集团未支付的情况下,B集团仍然负有连带支付责任。@@@的材料款及工程款也产生于@@@B集团的施工合同履行期间,A集团未支付时B集团同样应连带支付。A集团项目部虽表示愿意代B集团偿还债务,但未明示A集团代付款后B集团完全免责;《退场协议》也未约定B集团的全部债务转移给A集团,B集团不再承担偿还责任。因此,@@@仍有权要求A集团、B集团对债务承担连带偿还责任。
四、是否应追加中国@@股份有限公司(以下简称@@股份)参与本案二审诉讼?
中交股份通过换股吸收合并了A集团股份,A集团股份在本案二审期间已经申请注销。本案二审开庭时,中交股份设立的子公司中交A集团建设有限公司(以下简称中交A集团)参与了庭审,并表示愿意承接A集团股份的诉讼权利、义务。代理人认为,还应追加中交股份参与本案二审诉讼,理由如下:
1B集团、@@@提供的有关资料均载明中交股份为A集团股份合并后的存续公司B集团提供的2013719日国家工商总局记载的A集团股份的查询档案载明:A集团股份的注销原因为“因公司合并或分立”;中国证监会《关于核准中国交通建设股份有限公司吸收合并A集团集团国际建设股份有限公司的批复》(证监许可(2012126号)载明:@@股份吸收合并A集团股份。@@@提供的《中国交通建设股份有限公司吸收合并A集团集团国际建设股份有限公司实施情况报告书》“一、本次换股吸收合并方案概述”部分载明“中国交建(即中交股份)作为合并后存续公司,申请在上海证劵交易所上市”。
2、《中华人民共和国公司法》第一百七十五条规定“公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。” 该规定表明,合并后存续的公司有义务承担因合并而被注销的公司的债务。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”。结合前述规定表明:存续的公司以何种方式偿还债务,不能由其自行决定,包括其上级主管部门也无权决定,而应该由债权人决定。中交股份新设全资子公司中交A集团代已被注销的A集团股份偿还债务,虽然已取得了国资委的同意,但并不意味着就此当然取得了所有债权人的同意,中交股份作为A集团股份的存续公司,有义务承担因合并而被注销的A集团股份的债务,其法定责任不能因交由子公司中交A集团而免除。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第189规定“在第二审程序中,作为当事人的法人或者其他组织分立的,人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人;合并的,将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审”。代理人认为,二审法院应依据该条规定并结合本案事实,依法追加中交股份参与本案二审诉讼。
 
综上所述,B集团的上诉事由不能成立,并且本案应追加中交股份参与本案二审诉讼。
 
@@@特别授权代理人:
张笛律师
 
 2013 7 28
 
本文转载请注明出处。张笛律师为四川知名建筑律师、招投标律师,多年来一直担任四川省住房和城乡建设厅驻外建管处(四川省建设劳务开发服务中心)、四川省建筑业协会人才专委会、四川招投标网等单位常年法律顾问。同业交流电话:13980891028  028-65525368
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