游弋于此罪与彼罪之间的集资诈骗罪适用研究
发布日期：2003-11-21 文章来源： 互联网
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引言
一、 集资诈骗罪 vs. 诈骗罪
1.集资诈骗罪与诈骗罪的抽象比较：
犯罪人的角度
被害人的角度
诈骗方法的角度
2.案例分析与评论
案例一：河南省银企贸易集团集资诈骗案
非法集资
诈骗行为和非法占有目的
数额条件
案例二：兰州徐继兰、徐继峰特大集资诈骗案
三种行为方法的考察
与案例一的比较分析
结论
二、 集资诈骗罪 vs. 非法吸收公众存款罪
1.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的抽象比较
非法占有目的
侵害的客体
2.案例分析与评论（附表）
四点一线的判断标准：资金需求、资金用途、投资回报、逾期返还
整个诈骗行为过程的综合判断
三、 集资诈骗罪与其他犯罪的综合比较
1.集资诈骗罪 vs. 合同诈骗罪
2.集资诈骗罪 vs. 擅自/欺诈发行股票、公司企业债券罪
3.刑事法网中的各类非法集资类犯罪
引言：
90年代初曾经发生过两起轰动全国的非法集资诈骗案件，同时这两个案件的始作俑者——邓斌和沈太福也成为掀起一场集资狂潮的传奇式人物。如果抛开案件中复杂的权钱交易、内部集团组织、政治斗争不谈，它们使用的集资工具和诈骗手段其实都是差不多的。邓斌一案是以“联合经营”为名，以月利息5％的高额利润为饵，吸引公众出资并与公司签订“合作协议书”；沈太福一案是以“开发节能电机”为由，以年利息24％的高额回报为饵，吸引投资者与公司签订“技术开发合同”。两个集资团伙都采取了虚造经营利润、假借荣誉光环、新资还旧债等欺诈方法来赢得投资者的信赖，以及滚雪球般增长的集资数额。于是在“一本万利”的逐利冲动之下，无数人近乎疯狂的把这自己的积蓄和家产投入到这场集资狂潮之中，最终堆积为一个在现在看来仍然难以想象的天文数字：截至案发邓斌在五年的时间内非法集资32亿元，沈太福非法集资10亿元之巨！面对这一连串来势汹汹、规模强大、组织严密的集资诈骗活动，法律似乎没有发挥什么积极的应对作用，甚至到了诉讼阶段公诉机关都无法在当年的刑法典中找到关于非法集资类犯罪的任何规定，最终法院也只好以贪污罪、行贿受贿罪，甚至投机倒把罪来处置这两场集资诈骗犯罪的主角邓斌和沈太福。
也许正是经过了这场风波的考验，才有了痛定思痛之后的“亡羊补牢”。95年全国人大常委会终于出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（下文简称为《决定》），第一次在法律上明确了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等集资类犯罪的刑法适用规范，并且被后来的97刑法典基本吸收和沿用。但是集资诈骗巨额所得的利益驱动并没有因为法律定罪量刑的威慑而消失，相反贪利的犯罪人会利用金融实践的发展和创新机会，变幻出更多的集资花招和新型集资工具，来打法律的擦边球或者钻法律的空挡。因此面对日新月异的经济发展和实践挑战，如何完善和严密集资犯罪类刑事法网，将是刑法适用研究的重大课题。本文将以集资诈骗罪为切入点，以相关案例为线索，试图从此罪彼罪的观察和比较中，说明有关刑法适用的一些难点问题以及现有刑法规定可能存在的问题。
一、集资诈骗罪 vs. 诈骗罪
1.集资诈骗罪与诈骗罪的抽象比较
一般教科书中对两罪的定义分别为：诈骗罪是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为；而集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。可见集资诈骗犯罪实际上是从诈骗罪中分离出来的一种特殊的诈骗行为，但是它仍然必须具备诈骗犯罪在主观方面的非法占有之故意，和客观方面用诈骗方法来取财之行为。可以说这是它们的共性所在。
但是集资诈骗罪独立成罪之后，与普通诈骗罪之间就不再是包容关系，而应该是排除于普通法适用范围的、独立的特别法。具体说来这种特别属性包括以下几个方面。
首先从犯罪人的角度出发，集资诈骗的行为人是以各种诈骗的方法，诱使单个的投资人参加到集体性的融资活动中来并自愿出资，从而非法占有多个出资人累积的集资数额的全部或者一部分。采用的各种诈骗方法只是为了让投资者和潜在的投资公众相信，集资活动的盈利前景和因投资行为带来的预期利润。而在普通诈骗罪中行为人只是通过欺诈手段使被害人产生错误的认识，并基于这种错误认识自愿交出财物。行为人并不一定要以未来的收益来骗取被害人的相信，也不一定要面对更加广泛性的公众发出要约，甚至也不一定在口头上或者书面上承担返还利益的承诺责任。
其次从被害人的角度出发，集资诈骗犯罪的被害人由于相信了诈骗者的高额回报承诺，而希望通过自己的投资行为在未来赚取可观的利润。因而参与到集资活动中的被害人往往具有投机性和盈利性的特点，甚至由于这种强烈的投机渴望而丧失了一般谨慎的商业判断头脑。当然突出被害人的投机心理并不是认为被害人对自己的财产损失也具有过失，实际上在投资领域中这种投机和盈利的心理倾向不仅是中性的，也是不可缺少的。但是在普通诈骗罪中被害人并不是出于投机和盈利的动机而参与投资活动，也没有预期会得到本金及其增值利润的返还，甚至可能是因为误信了自己亏欠行为人的某种财产利益而自愿交出财物作为补偿。因此判断被害人交出财物是否出于投资盈利，是区别诈骗罪和集资诈骗罪的关键。
最后，从诈骗方法来看。虽然两种诈骗犯罪都可能采取各式各样、变化多端的诈骗手段，但是采取具体诈骗手段的目的并不相同。在集资犯罪中不管是虚构资金用途、假借金融机构或公司企业的名义，还是虚造利润、隐瞒资金真实用途，几乎所有的诈骗手段都是让被害人和潜在的被害人相信集资项目的盈利可能和参与投资的稳定收益。但是在诈骗罪中的诈骗手段只需要达到骗取对方自愿交出财物的目的即可，不需要对出资后的资金回报作欺诈性的承诺和担保。
此外一般教科书在比较这两种罪名时，通常还会提出以下两点区别：其一犯罪客体不同，集资诈骗罪侵害的是复杂客体，即公私财产所有权和国家正常的金融管理秩序；而诈骗罪侵害的客体是单一的，仅指公私财产的所有权。[1] 其二侵害的对象不同，集资诈骗罪侵害的对象是社会不特定公众的资金；而诈骗罪针对的是某一特定人员的金钱和财物。[2] 但是笔者认为在一些非典型性的案件中这两种犯罪的以上两点不同往往是很难区分的。首先，我们并不能认为只要涉及金融机构和金融体制的犯罪都一定属于刑法体例中的金融犯罪。实际上法律体例中所归纳的“金融犯罪”只是一个狭义的、典型意义的，破坏和影响金融管理秩序类的犯罪，而其他传统犯罪，例如盗窃和抢劫银行资金，通过假挂失骗领他人存款等等，也可能直接或间接的影响到金融机构的资金安全和金融管理秩序的稳定，也就可能同时侵犯公司财产和金融秩序这两个客体。[3] 因此所谓复杂客体和单一客体的区别并不能涵盖实践中很多诈骗犯罪的非典型性发展和变异。其次，从诈骗罪的定义来看并没有把行骗过程限制在特定当事人“单对单”的关系中，实际上更加高级的骗子完全可以设计一个完美的圈套来蒙骗不知情的大多数人。所谓“姜太公钓鱼，愿者上钩”。只要相对人承受不了行为人的多方怂恿和诱惑而自投罗网，就会成为众多被害人之一员。所以诈骗罪完全可以是“一对多”的关系，而不仅仅把欺骗对象局限于特点的当事人。因此把侵害对象的宽窄范围作为诈骗罪和集资诈骗罪的区别之一，在笔者看来也是有失公允的。
2.案例分析与评论
◇案例一：河南省银企贸易集团集资诈骗案[4]
案情介绍：银企集团先于1994年在未经中国人民银行批准的情况下 ，以一年期投资交易利润为本金的30％和半年期投资交易利润为本金的12％为诱饵，以和社会上不特定对象签订《全权委托期货台约交易合同书》及《期货台约交易合同书》的形式进行非法集资。期间挪用部分集资款项用于对外宣传和提高“企业形象”，并用虚假数字编制《企业资产负债表》和《企业资产损益表》误导广大投资者。1998年5月19日，中国人民银行许昌分行曾通知银企集团立即停止非法集资活动，但该集团不但不遵守执行，反而借助国家“863”计划高科技生物工程（转基因羊）项目，以年利润不低于股金18％的高息与社会不特定对象签订《河南省许昌银企贸易集团投资发展股份合作经营协议书》，继续以吸收股金的形式非法集资。截至2000年3月15日，许昌银企贸易集团以诈骗方法，非法集资总额达人民币6.84亿余元；用新诈骗的集资款兑付先前集资的本金人民币4.56亿余元；用新诈骗的集资款兑付先前集资的高额利息人民币9450万余元；用于挥霍性投资和非法随意处分集资款人民币2.06亿余元（其中用于招待、广告、购车、购房费共人民币781万余元）；造成社会公众集资款人民币2.13亿余元无法兑付和人民币1440万元银行贷款无法偿还；河南省高级法院于2002年11月11日作出终审判决被告单位构成集资诈骗罪，同时追究单位直接主管人和直接责任人的其他被告集资诈骗罪的刑事责任。
通过这一典型的集资诈骗案件，我们从以下三个层次来分析该罪的适用条件。
1） 属于非法集资
按照国务院1998年6月30日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条和第六条，未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资都属于非法金融活动，由中国人民银行予以取缔。同时根据此后中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《取缔通知》）（银发[1999]41号），所谓非法集资是指“单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内还本付息或给予回报的行为”。很明显被告单位银企集团在未经金融主管机关批准的情况下，先后以签订合同、集资入股的方式，以超过银行同期存款利率数十倍畸高的利润回报率为饵，吸引社会公众投资的行为已构成非法集资，而这一点正是区分诈骗罪和集资诈骗罪的关键。
2）使用了诈骗方法，并具有非法占有的目的[5]
正因为集资诈骗罪脱胎于诈骗罪而来，它也必须具有“诈骗”在客观行为和主观故意中的基本特点。本案中银企集团的主管人员先行授意财务人员将集资款项分帐处理，然后挪用大量资金用于企业内部开支、对外宣传，借以提高形象，进一步吸引投资者；既而又指使财务人员制作假帐，虚造利润，隐瞒企业的实际经营情况，逃避监管；同时采用流动吸资，以新还旧，虚构集资用途的方法持续进行非法集资活动；甚至将集资款项近1/3的资金进行挥霍性投资和随意性处置，致使大量集资款无法返还。很明显被告公司及其主管人员知假造假，占有和随意处分集资款项的行为已经能够证明他们非法占有的目的。
3）符合数额条件
刑法第192条明确规定了集资诈骗罪成罪要件中必须包括的数额条件，也就是说即便符合了主客观的种种要件，但是达不到数额标准的，也不作为犯罪处理。本案中的银企集团非法集资数额已高达人民币6.84亿余元，除去兑付前笔集资款本金和利息的部分以及被挥霍和随意处置的部分，最终造成社会公众集资款人民币2.13亿余元无法兑付。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条，“单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于‘数额巨大’；单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于‘数额特别巨大’”，该案已经符合了集资诈骗罪中“数额特别巨大”的条件。
把三个层次的分析结果放在一起，也就自然可以得出本案构成集资诈骗罪的结论。
◇案例二：兰州徐继兰、徐继峰特大集资诈骗案[6]
案情介绍： 1998年11月至2000年11月，甘肃永盛商贸有限公司原法定代表人徐继兰在未经中国证监会批准的情况下，擅自以甘肃永盛商贸有限公司和海通咨询服务有限公司的名义非法进行“证券交易”。秘密设立模拟股票交易的上线机房，并以提供电脑、融资等优惠条件，诈骗150多名被害人的近千万元资金在该公司进行所谓“股票交易”。徐继峰在该公司负责上线机房期间，明知该公司股票交易虚假，却积极参与股票交易的报单，结算手续费和融资利息、填报虚假的股票交割单等。徐继兰以收取手续费、融资利息及强行平仓等非法手段，非法占有150名被害人资金704余万元。案发后，追回人民币246万余元，美金19783元及捷达轿车一辆和电脑等办公用品，其余赃款被徐继兰等被告人挥霍。2003年4月20日兰州市中级人民法院公开审理了此案，并当庭宣判，被告人徐继兰、徐继峰的行为构成集资诈骗罪。一审判处徐继兰无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处徐继峰有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。 [7]
从兰州证券黑市丑闻被舆论界首次曝光以来，先后9起虚设股票交易市场，骗取公众投资者资金的恶性案件接连被新闻媒体、政府机关和司法机关发现并揭穿。徐继兰、徐继峰一案正是其中经过法院审判的首例案件，并通过中央电视台的现场直播在全国范围内产生了广泛的影响。人们在讨论和分析此类案件时，都无一例外的使用了“集资诈骗罪”的帽子。但是笔者下文的分析将从本案的行为方式入手，对这种“形式重于实质”的定罪结果提出一点质疑。
根据法院的判决理由和有关学者的分析，这一起“集资诈骗”案件的犯罪人主要使用了以下三种方法来骗取投资者的资金。
第一种方法是劝诱投资者过量交易，从中收取高额的手续费，而且由于这些股票交易并没有向交易所报单，所以不用上缴税款。但是笔者认为这些骗来的手续费和漏交的税款并不是非法集资意义上的非法所得。首先，行为人未经批准擅自设立的模拟股票交易系统是非法的，在这个非法的“交易场所”内进行的所有交易也都是非法的。而且每一宗交易都没有向交易所报单，可见交易结果也是虚拟的，即交易并没有发生。行为人只是以欺诈的手段骗取投资者相信该交易是合法的，而且确实发生了的，从而可以名正言顺的按照合法交易那样收取手续费。可见本案被害人被骗交的手续费并不是出于未来增值的目的，或者说作为一种投资而自愿交纳的本金，而是作为证券中介服务机构的客户提供给服务者一定比例的报酬，当然也就不属于非法集资的所得。其次，行为人未上缴的税款也非集资诈骗的所得。未缴税款的受损方是国家税务部门，并不是受骗的出资者。况且，交易都是虚拟的、违法的，根本没有进入国家正规的股票交易结算系统，又怎么能够像合法收入那样上税呢？
第二种方法是提供虚假融资，并收取高额利息。既然提供的“融资”只不过是“股民”帐户上的数字符号而已，即开设交易系统的人并没有真正借钱给投资者，实际上连违法的“信用交易”都算不上。行为人只是通过虚拟的融资骗取“交易者”交纳高额的利息。这种利息所得同样也不是非法集资行为中从出资人手中骗来的资金，而是通过虚拟的交易、虚拟的融资使被害人误信自己作为融资关系的债务人而应该交纳的利息。
第三种方法是“强行平仓”、“封涨杀跌”。强行平仓是对于接受了“融资”的投资人而言的，当股价下跌，客户帐户中没有融资资金的充足保证时，非法券商就可以强行平仓，即低价卖掉投资人持有的股票，令投资人损失惨重。如果当初的交易和融资本来就是虚拟的，所谓的投资盈亏也是虚拟的话，那么这种强行平仓就是让投资人在自认投资失败后，不但承担投资风险，而且偿还当初借来的“融资”款项的欺骗手段。而投资人所偿还的投资亏损额和融资贷款，也不是交给被告人的募集资金。
如果我们把这个案例与前文分析的“银企集团集资诈骗案”相比较，也会发现有一些重大的不同。首先两案被告诈骗的手段和行为不同。银企集团以签订合同和集资入股的名义，虚拟集资用途、虚造利润，并以高额回报吸引公众投资；而兰州一案的行骗者并没有因为承诺一定期限内还本付息或者给予回报，而收受他人投资；而仅仅提供炒股的场所、设备和其他中介性服务，并利用虚拟股票交易结算系统和虚假融资来骗取“股民”的手续费、利息和投资损失补偿。其次，两案被害人财产损失的原因也不同。银企集团一案中的出资人是因为亲信了融资公司的盈利能力，而出于投资目的自愿投资；而兰州一案的被害者并不是出于未来盈利的目的而自愿交出财物，也不是非法集资活动的股权或者债权享有者，而是作为非法券商骗局中的客户，向对方提供的中介和融资服务，交纳手续费和利息，并承担虚拟交易的投资损失。可见被告虚设股市、虚拟交易的诈骗活动并不是集资诈骗意义上欺骗并占有他人出资资金的非法行为，而是非法设立证券公司，而后又用种种欺诈手段骗取他人钱财的行为。可以说证券黑市只是一个大的骗局，其中种种提供融资，收取利息、强行平仓等手段又是套在其中的小骗局。
根据《取缔办法》以及中国人民银行发布的《取缔通知》中对非法集资的定义来看，所谓集资是指投资者为了未来的收益而将资金投入到集资项目中，而由融资者承担“一定期限内还本付息或者给予回报”债务负担的资金融通活动；而非法集资就是未经有权机关批准，擅自向社会不特定多数人进行的集资活动。从上文的分析来看，笔者认为兰州一案的交易实质中根本就没有发生非法集资的行为，当然也就谈不上集资诈骗罪了，而应该按照普通诈骗罪来处理。应该指出的是，我们不能因为被骗入证券黑市的被害人具有一定程度上的不特定性，或者因为这种连环诈骗在侵害股民财产权利的同时也破坏了国家金融管理秩序，就认为本案一定属于金融犯罪中的“集资诈骗罪”。实际上所谓对象和客体上的一般区别，仅仅是形式上归纳出来的典型表现，并不能周延诈骗罪的所有非典型表现。像本案这样涉及多数人、危机金融秩序和安全的复杂诈骗案件，我们只能从交易行为的实质上，从被害和加害互动关系上，来判断是否发生了非法集资中的诈骗行为，而不应该局限于抽象比较的形式区别。
二、集资诈骗罪 vs. 非法吸收公众存款罪
1.集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的比较
根据《取缔办法》第四条规定，“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动：“变相吸收公众存款”，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。它们可以视为广义上的非法集资活动，同属于中国人民银行应予取缔的非法金融业务活动。把这些违法金融业务活动上升为刑法上的犯罪，它们在犯罪构成上同样保持原有的“非法集资”属性，只不过在犯罪目的和主观方面、犯罪客体和客观方面还有以下区别。
首先，集资诈骗罪的成立以当事人具有非法占有的目的为前提，这是集资诈骗罪作为特殊诈骗犯罪的基本犯意要求，也是区别于非法吸收公众存款罪的关键所在。在犯罪主观方面，非法占有的目的体现为集资诈骗犯罪的直接故意，而在非法吸收公众存款罪中，只要在吸收存款行为时没有非法占有该存款的直接故意，即便最终由于当事人经营不当、损失惨重而无法归还所有出资人的本金，也不能视为集资诈骗罪。当然这种非法占有的目的及其反应的直接故意都只是行为人的主观心态，不能直接把握和判断，因此我们必须通过行为人的外在行为是否采用了诱骗出资人的诈骗手法来推定他的主观故意，除非被告人可以作出合理的辩解。[8] 根据1996年12月6日最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第三条，集资诈骗罪的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。而具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。一项吸收公众存款的非法集资活动如果又具备了上述几种行为的表现之一的，一般就可以认定其主观故意和客观诈骗行为，从而确定为集资诈骗罪，而不是非法吸收公众存款罪。
其次，两罪侵害的客体不同。有学者认为集资诈骗罪侵害的是公私财产利益和国家金融管理秩序，即复杂客体；而非法吸收公众存款罪往往侵害的只是国家金融信贷管理秩序这一简单客体。[9] 但是在司法实践中其实大量非法吸收公众存款的案件也实际造成了公众存款者的严重经济损失。非法集资者要么是根本不具有金融业务能力的单位或个人，要么是打着金融机构名义从事违规违法操作的内部人，他们没有分析和降低风险、有效运作资金的足够能力和激励，往往将大量集资款项投放于风险更加不确定的经营项目中，再加上要承受比一般银行存款利息更高的回报责任，十之有九是在发生了财产利益损失之后才发案处理的。因此笔者认为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪一样，都侵害了复杂客体。所不同的是，集资诈骗罪侵害的“金融管理秩序”应该比非法吸收公众存款罪侵害的“金融信贷秩序”的范围要更广一些。所谓存款，包括变相存款，是指中国人民银行批准的，由商业银行操作的，面向社会公众还本付息的债权债务发生经过。但是除了“存贷关系”之外，还有很多其他的集资方法，例如发行股票、公司企业债券的；发行其他受益权证、认股权证的；签订联销、联营、合作开发等经济投资合同的；甚至以传销、发行彩票、民间“抬会”等五花八门的形式。无论是那一种集资方法，只要是非法的，采用了诈骗手段的，而且能够证明具有非法占有目的，并达到数额要求的，都可以构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款只能调整非法信贷集资活动，在范围上要窄得多。
2.案例分析与评论[10]
案例
名称
简要事实和判决理由
案例一
四川省某县副食合作商店及其经理曹某非法吸收公众存款案
未经国家主管部门的批准，于1995年6月至1997年10月间，以高于银行的存款利息擅自向公众吸收存款99万元人民币，用于发展和拓展该店经营业务活动。存款到期后，绝大部分不能返回，造成了众多出资人的经济损失。
案例二
原福建省福清市某教育集团董事长、法人代表张某以及第二、第三被告陈某、张某非法吸收公众存款案
第一被告在当地创办了多家私立学校，因办学资金短缺，在未经中国人民银行批准的情况下，擅自成立基金会、储蓄所，连同个人的名义非法吸收和变相吸收公众存款，折合人民币超过1.4亿元。第二、第三被告分别以个人名义非法吸收公众存款超过814万元和410万元，然后转借给被告甲，牟取利差。三被告吸收的公众存款到期后都未能偿还，造成了众多债权人财产利益的严重损失。
案例三
邢台市某公司及其经理刘某非法吸收公众存款案
被告公司未经中国人民银行批准，由其法定代表人第二被告刘某决定，先后两次以该公司名义在当地报纸上刊登广告，其中约定单位或个人均可向公司投资，年利润分成按投资比例的13.8%.中国人民银行当地支行发现后，以非法集资为由，制止该公司进行这一活动，但是被告公司并没有停止。从95年6月至99年案发，共约变相吸收公众存款993万，案发后尚有270户的375万余元无法偿付。检察院以非法吸收公众存款罪起诉二被告。法院认为，被告单位未经中国人民银行批准，完全仿照银行吸收存款的方法，向社会不特定的对象出具有期限、有固定红利的借据，数额巨大，严重扰乱了国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
案例四
唐天河集资诈骗案
1992年12月至1996年4月，被告虚拟香烟购销、汽车配件批发、房地产开发等高效益投资项目，以月息10％，季息60％、年息100％的高额利息为诱饵，采取用后笔集资款兑付前笔集资款部分本金和利息的方法，从公众投资者手中骗取集资款共达637.2万元。并通过高买贱卖的手段，制造经营利润丰厚的假相，骗取更多集资者的信任。集资款除去归还的本金和利息，以及个人消费、赌博、家庭开支之外，尚有355.7万元不能归还，给投资者造成了严重的经济损失和不良影响。湖南省株洲市中级人民法院判处被告死刑，并经最高人民法院最终审核。
案例五
邢彦庭集资诈骗案
被告隐瞒自己经营的企业亏损、资不抵债等事实，以发展生产、拓展业务为由，虚拟生产资金用途，并许诺给予年利率18％和24％的高额回报，擅自进行非法集资，共获得69.5万元集资款项。嗣后，被告人将大部分集资款不入公司帐，而随意使用、挥霍。集资还款到期后，多次拖延不得，又私自转移藏匿公司设备和财物，而后自行携款外逃。最终被抓捕归案。法院判决被告集资诈骗罪成立，判处有期徒刑8年，并处罚金。
案例六
周基湖集资诈骗案
2001年5月，被告用虚假证明文件虚报注册资本，在海口市注册成立了某生物科技有限公司。在一无资金，二无实际业务的情况下，又在海南多家媒体大做虚假广告，吹嘘自己丰富的养蝎技术和“代养种蝎无须任何风险有高额利润回报”的谎言。从2001年5月17日至2001年12月29日，该的公司共与1059人签订代养合同，骗取资金2192万余元，除了退还养殖户押金200万元、支付回购仔蝎费用198万余元以及支付公司各项开支、购买产房、支付土地租金等费用外，周基湖共集资诈骗1400多万元。至案发，除被告随意处置和个人挥霍的部分之外，尚有580余万元无法返还。法院认为，被告人周基湖以非法占有为目的，以代养种蝎可获得高额利润回报为诱饵，虚构资金用途，采取用后笔集资款兑现前笔集资款部分押金和代养费的诈骗方法，变相向社会公众非法募集资金，构成集资诈骗罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处罚金 50万元。
比较上述案例，我们发现集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的当事人都是在明知未经国家有权管理机关批准的情况下，而擅自进行非法集资活动的；也都可能向投资公众隐瞒了非法集资的事实，甚至使用其他合法的形式掩人耳目、欺市惑众。例如案例二的被告单位是以自行设立的储蓄所、基金会为名义来吸收公众存款的；案例三的被告单位则通过报纸上的公开广告，以吸引投资的名义来变相吸收公众存款。但是不管这些表现形式多么相似，但是两个罪名总是存在一个核心的区别，也就是看行为人是否具有非法占有的目的，并且基于这种目的采用了诈骗手段诱使被害人自愿交出财物。关于非法占有的主观心态大致可以通过以下四方面来考察。
第一， 看发起集资活动的时候是否具有真实的集资项目和资金需要。在非法吸收公众存款类的案件中，行为人都是因为现有企业、公司或单位存在扩大生产和经营发展的需要而萌发对外集资计划的。例如案例一中需要发展经营规模的副食合作商店，案例二中急需办学资金的私立学校，以及案例三当中需要引入外部投资的公司。但是在集资诈骗类的案件中，行为人往往从一开始就虚拟资金用途，甚至虚造用资单位。例如案例四中的被告唐天河原本只是当地汽车配件公司的工人，所谓香烟购销、汽车配件批发、房地产买卖的经营项目都是凭空捏造、子虚乌有的；又如案例五的非法集资活动实际是为了解决被告个人严重的债务负担，却不惜隐瞒真相、捏造资金用途。
第二， 看集资款项是否用于了融资方实际的生产经营活动。集资的本质就在于积累众多投资方的资金用于生产经营等盈利性活动，通过资本自身的增值而在一定期限内偿付投资者本金利息或者其他报酬。如果集资方根本就没有把资金投入任何可以投资盈利的实业活动，甚至将集资款用于偿还个人债务、家庭消费和私人挥霍，那么不管吸引投资时有着多么信誓旦旦的回报承诺和担保，仍然可以视为具有非法占有的目的。例如在案例一、二、三中，非法集资方都将集资款项基本用于了商店、私立学校和公司的经营项目之中。而在案例四、五、六中，非法集资方则将集资款项分别用于偿还个人债务、偿还前笔到期集资款的本金和利息、虚假宣传、个人消费和挥霍等方面。即便有少量的集资款用在了约定的资金用途上，更多的也只是为了装装门面、掩人耳目，完全不足以承担还本付息的重负。
第三， 看集资活动所承诺的投资回报是否大致符合一般商业判断的现实标准。由于我国融资结构和融资渠道长期不完善的现状，对于向规模化、集约化发展的企业而言，资金犹如企业成长的血脉，而且迫于商机的时效性有着急切的需求。因此为了迅速融资，企业往往会开出比一般银行存款利率要高出许多的高价来吸引投资者。因此不能一概而论的认为所有高额回报承诺都是谎言。不过再高的回报总有一个极限，超过极限的回报既不符合商业规律，无法实现，也不符合一般商人能够承受的最大水平，注定会违背诺言。例如在案例四、五中，非法集资者开出的投资回报率高达年息100％、24％，已经是国家银行存款利率的几十上百倍了，任何一个正常的商人都不可能承受如此高额的债务负担，除非他根本就不想对这些债务负责。虽然这里提到的极限标准很难对应一个具体的数额，而只能根据具体情况具体分析，但是它应该高于一般投资公众的识别标准，因为相对于缺乏专业技能和出于信息劣势的投资者而言，融资方应该更加了解自己未来经营的盈利前景。
第四， 看集资款到期后融资方是否有积极筹措资金并承担债务的表现。非法吸收公众存款和集资诈骗都可能造成“无法返还”的客观结果，但是从上述案例中可以看到在集资诈骗犯罪中，非法集资者不但没有积极运作资金的经营和生产行为，反而采用“拆东墙补西墙”的迟延战术，或者隐匿转移财产，或者携款外逃，或者明知无法返还还要挪为私用、肆意挥霍。相反在其他案例中，虽然集资方由于经营不善（例如案例一中亏损经营的商店），甚至存在投资决策的重大失误（例如案例二中盲目扩大建校规模的私立学校），但是也不能因此推断他们具有非法占有的目的。
借用白建军教授首创的关于贷款诈骗罪中“非法占有目的”的判断标准——三点一线法，笔者试用所谓的“四点一线法”作为集资诈骗罪中非法占有目的的认定依据。所谓的四点，即上文提到的资金需求、资金用途、投资回报比率和逾期偿还情况，所谓的线，就是要看整个非法集资活动的综合表现，而且特别关注那些具体的诈骗行为。如果把“诈骗”行为按照“虚构事实、隐瞒真相”的标准作广义上的解释。其实在案例一、二、三中，行为人也很可能采取了某种隐瞒非法集资事实，夸大经营业绩，抬高投资回报率的欺诈方法。但是相比案例四、五、六中彻头彻尾的诈骗手法而言，后者则显得更加赤裸裸。例如在邢彦庭一案中，被告经营的企业本来是资不抵债、难以维继的烂摊子，但是在非法集资的宣传中却变成经营红火、投资前景无量的高效益产业，从而诱骗不知情的投资公众参与投资。同样的在周基湖一案中，从虚假文件起家的公司，到“中华养蝎大王”的招牌；从虚假广告的推销，再到保赚不赔的代养种蝎合同，每一种诈骗手法都是为了虚拟诱人的投资醒目，并以神话般的资金回报率来招揽投资。透过这些贯串与非法集资活动的诈骗行为细节，正是我们判断行为人是否具有主观故意的一条主线。而整个考察方法实际上与相关司法解释提供的四个判断标准也是一致的。
三、集资诈骗罪与其他犯罪的综合比较
1. 集资诈骗罪 vs. 合同诈骗罪
刑法第224条规定的合同诈骗罪是指已非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。可见集资诈骗罪和合同诈骗罪同属诈骗类犯罪，在主观方面都要求有非法占有的故意，在客观方面也都表现出各种各样的诈骗行为。不过两者的重要区分在于是否属于非法集资活动。一般的合同诈骗对象比较单一，并以逃脱合同项下的义务来骗取履约方的财物；而集资诈骗罪的对象是不特点的公众，并以高额回报而饵骗取投资者投入的资金。但是当非法集资活动以签订合同的形式来进行，两者就会发生一定程度的重合关系。例如上文提到的周基湖一案，被告以签订“代养种蝎合同”的名义，先后吸引了1000多人签订合同，并在合同中约定由被告负责养殖、销售和经营，投资者负责出资，并分享利润。实际上当地公安机关在抓捕被告的时候，就是以合同诈骗罪为由的。但是考察这种代养合同的经济实质，我们会发现，这并不是一般民法意义上的买卖、借贷、租赁等商业合同，而是类似于股票、债券、收益权证的投资类合同。投资者出钱并不在于要占有、管理、养殖蝎子，而是依靠于对方的种植和管理努力来共同享有最终的经营利润。多份合同的当事人把钱交给了管理者，所有聚集起来的资金实际上就是集资意义上的一个资本储蓄池，它可以随着其他参与者的跟进而不管积累增多，也会随着整个养蝎经营业务的业绩情况而增减。因此以签订这种投资合同的形式来骗取合同当事人财物的，既符合集资诈骗罪，又符合合同诈骗罪，形成法条竞合的关系。按照陈兴良教授对法条竞合的分类来看[11]，这一类犯罪应属于交叉竞合的关系，因为与多数人签订合同仅仅是集资诈骗的一种形式，而与多数人签订的投资合同也仅仅是合同这一大概念中的一部分。这种交叉竞合以“重法优于轻法”为适用原则，比较集资诈骗罪和合同诈骗罪，很明显前者要重于后者，因此按照集资诈骗罪定罪处罚为宜。在周基湖案中法官的裁判结果也正好印证了笔者的上述观点。
2.集资诈骗罪 vs. 擅自/欺诈发行股票、公司企业债券罪
刑法第179条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者又其他严重情节的构成擅自发行股票、公司企业债券罪。第160条规定，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成欺诈发行股票、公司企业债券罪。实际上发行股票、公司企业债券也是广义上集资行为的一种，只不过因为公司法、证券法上对于股票、公司企业债券的发行条件和信息披露义务有更加特别和具体的监管规定，因而在刑法中也脱离出一般非法集资类行为而独立成罪。
擅自发行股票、公司企业债券罪更类似于非法吸收公众存款罪，因为两罪都不要求行为人具有非法占有的目的，也不以诈骗行为为构成要件，只要是未经主管机关批准（前者指证监会，后者指中国人民银行），擅自进行非法集资行为就可能构成犯罪。应该说这种犯罪化要求比诈骗类犯罪更加严格，行为人即使没有诈骗、占有的故意，也会因为违反监管法规而触刑。但是比较两罪的刑法条文，我们却意外的发现，176条非法吸收公众存款罪的构成要件中居然没有数额上的要求，也就是只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，并且扰乱了金融秩序的，就都可以定罪，并按照最低标准处罚。而“数额巨大或者有其他严重情节的”，仅仅是该罪加重处罚的量刑情节，而不是成罪要件。但是179条的擅自发行股票或者公司企业债券罪则不仅要求客观行为，而且必须达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”才构成犯罪。面对这样宽紧不同的犯罪定义，难道应该用非法吸收公众存款的社会危害性更大来解释吗？或者说期待还本付息的大众储户比期待投资回报的投资公众、银行金融信贷秩序比证券市场管理秩序更应该受到严格的保护吗？笔者实在难以找到支持这种说明的理由。也许97刑法在立法上的这一不平衡表现，只是因为照搬了95年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的相关条文，而非立法者本意。不管怎么说，2001年最高人民检察院、公安部出台了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，似乎已经意识到了这个问题，并通过确定追诉标准的形式作出某种纠正：其中第24条规定了非法吸收公众存款罪追诉标准的最低数额要求，即个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上，或者吸收存款户在30户以上，或者给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上；单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上，或者吸收存款户在150户以上，或者给存款认造成直接经济损失数额在五十万元以上。
欺诈发行股票、公司企业债券罪与集资诈骗罪较为类似，行为人都采用了虚构事实和隐瞒真相的欺诈方法，但是所不同的是前者不需要证明行为人具有非法占有的故意，只要证明发行文件中没有披露应当披露的重大信息，或者披露了违法重要事实的虚假信息[12]，就可能构成犯罪；而后者必须以非法占有目的为犯罪构成要件。实际上客观行为的缺陷比较容易发现和证明，而主观恶性的证明则更加困难一些，在这个意义上来说集资诈骗的犯罪圈要更加紧缩一些，而追诉机关的证明责任也更加严格一些。针对两种犯罪定义的不同规定，我们可以发现证券市场监管以“信息披露”为核心思想的特点。法律并不会介入人们投资抉择的好坏分析，也不可能保证投资者都能收回投资回报，只要投资者在投资者能够掌握到影响决策的足够的、真实的、及时的重大信息就实现了投资者保护了。因此在刑法责任上，对证券发行中信息披露义务的要求也格外严格。可惜的是，虽然证券市场中受欺诈发行之疑的案例比比皆是，但是最后上升到刑法处罚的案例却寥寥无几。据笔者的简单调查，目前经法院判决的相关案例只有重庆红光公司欺诈上市一案，已被一审法院认定为欺诈发行股票罪。此后还有麦科特上司公司涉及中介人员的欺诈发行股票行为正在进入刑事诉讼程序。
3.刑事法网中的各类非法集资犯罪
非法集资类犯罪都是以保护投资者财产权益以及维护金融市场秩序为出发点的。通过刑法160条的欺诈发行股票、公司企业债券罪、179条的擅自发行股票、公司企业债券罪、176条的非法吸收公众存款罪和192条的集资诈骗罪，构成整个刑事法网来应对形形色色的非法集资犯罪活动。但是正如本文开篇所担忧的那样，资本市场中的融资方总是会在巨大的利益驱动下，创造出更多非典型意义的新型工具，如果他们能发现一块法律未设防的边缘地带，并发生道德冒险性集资诈骗活动，那么表面上这个严厉的刑事法网也会形成“严而不厉”、“疏而不密”的法律漏洞。为了证明这一担心，笔者试以一件违法集资活动为例。
97、98年以海南、广西为首的一些南方城市曾经掀起一场“果园开发投资热”。果园经营商将自己果园土地分割成以亩为单位的若干小块，然后出租给全国各地的投资者，由投资者认购土地及其果树，由果园经营者负责种植、管理和营销，然后每一年按照收益情况与投资者分享利润。例如广州省高州市农业开发总公司（以下简称高农公司）98－99年在西安的非法集资活动就是其中一个典型。[13] 该公司先后在当地报纸上刊登“招商引资”的广告，并以“一次性投资18万元获5亩土地以及其上的龙眼果树，不用你种植、不用你管理、不用你销售……50年预测回报400万元”的优惠条件来吸引投资。中国人民银行曾以“非法集资”之名，取缔了高龙公司以及其他类似形式的“招商引资”活动。但是随着98年整顿金融“三乱”运动的结束，各种同类的以分块认购果园、庄园、酒店等产业的非法集资活动又卷土重来。由于此类集资活动没有像证券发行这样严格的信息披露和监管制度，也没有像银行开展存贷业务那样专业化监管和体系化操作的现成模式，招揽资金的融资者更加具有道德冒险的倾向，投资者保护问题也就显得更加重要。因此对于滥用这种集资工具的行为也应当纳入刑事法网的管辖之内。但是在性质认定上却很遇到两难的境地。首先，如果开展“招商引资”活动的果园经营商确实在自己的经营实业发展中遇到资金的困难，也确实法筹集的资金用于了果园的经营和开发，按照“四点一线”的判断方法，实际上我们很难确定该行为具有集资诈骗的主观故意。其次，投资者的投资与证券法中规定的股票和公司企业债券性质也不同。认购果园的投资者并不是享有各项股东权益的公司股东，也不是享有固定利息等债权利益的公司企业债权人，进行这样的集资活动也不属于证券监管部门的批准范围，因此不构成擅自/欺诈发行股票、公司企业债券罪。第三，这一类合作经营开发的集资活动似乎与非法吸收公众存款也不沾边。根据《取缔办法》第四条对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的定义解释，不管表面上是否以吸纳存款为名，吸收公众存款都必须落脚到“还本付息”的债券债务关系。但是在果园开发投资关系中，投资方要依赖于对方的经营管理努力，并根据每一年的盈利情况来分享利益，这种回报是投资性的、不确定的；而不是信贷关系中固定的利息收益。因此同样不能用非法吸收公众存款的罪名来处理这一类行为。
随着经济发展和人民生活水平的改善，一方面大量社会闲散资金找不到经济适用的投资渠道；另一方面公司企业、新兴产业的规模化发展又苦于融资渠道的匮乏，得不到急需的资金。因此发展多方面的集资工具，打通多层次的融资渠道既符合投资者的利益，又契合经济发展的要求。但是缺乏法律制约的集资活动对于投资者来说可能是一本万利的投机工具，也可能是圈钱无数的洪水猛兽。一旦社会集资链条中的某一部分发生了问题，还会连锁反应到其他金融、社会领域，造成严重的后果。正是基于这种考虑，如何严密集资诈骗及其其他非法集资类诈骗犯罪的法网才变得如此重要。所以本文有关此罪彼罪的比较分析，不仅仅源于刑法适用的需要，更重要的是检验刑事法网的周延性。考虑到上文提到的非股票、非债券、非信贷类的非法集资活动，笔者建议将刑法第四节破坏金融管理秩序类犯罪中的非法吸收公众存款罪，扩大为涵盖所有集资形式的非法集资犯罪，同时考虑到与一般违法行为的区别，应该在罪状表述中明确不同层次的数额要求或者其他严重情节，同时在量刑上也应该保持与集资诈骗罪的一定距离，从而体现重罪重罚、轻罪轻罚的均衡原则。
