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司法考试刑法总论考点:期待可能性
发布日期:2018-11-13    文章来源:互联网
  期待可能性
  期待可能性,是指从行为时的具体情况看,可以期待行为人做出合法行为。法律不强人 所难,如果从行为时的具体情况看,不能期待行为人做出合法行为,行为人即使做出了违法犯罪行为,也无罪。因此,不具有期待可能性便成为主观阻却事由。
  例如,巳婚妇女甲因为水灾流落外地,因生活所迫与当地人结婚。由于法律无法期待甲 在生活窘迫的情况下仍遵守重婚罪的规定,对甲的重婚便不具有可谴责性,可以作无罪处理。
  【注意】期待可能性是在行为人具有犯罪故意或过失之后,才考查的主观阻却事由。所以,有无犯罪故意、过失与有无期待可能性,是前后不同的两个问题。行为人具有犯罪故意, 但也可能不具有期待可能性。
  关于期待可能性的问题分为两种情形:一是期待可能性降低的情形;二是不具有期待可能性的情形。对于前者,行为人仍构成犯罪,只是因为期待可能性降低,可以从宽处罚。对 于后者,对行为人可作无罪处理。
  目前实践中有滥用期待可能性的现象。其实,不具有期待可能性或期待可能性降低的情形很少,主要有:
  1.近亲属间的窝藏、包庇行为,可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或从宽处罚。
  例如,甲盗窃,甲的母亲包庇甲。法律无法期待一位母亲出卖自己的儿子,对这位母亲不具有期待可能性,因此可以不追究这位母亲包庇罪的刑事责任。其实我国汉代就有“亲亲得相首匿”的规定。该规定的古代依据是儒家理论,放到现代,依据就是期待可能性原理。
  2.犯罪人犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得的行为,不具有期待可能性,对犯罪人本人无需以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
  3.犯罪人犯罪后毁灭证据、伪造证据的行为,不具有期待可能性,无需作犯罪处理。
  4.已婚妇女因为灾害流落外地,因生活所迫与人结婚,可以不追究重婚罪的刑事责任从宽处罚。
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