摘 　要:自 1997 年刑法颁布以来 ,对商业秘密基本上形成了以民法保护为主、刑法保护为辅的法律保护格局 ,但是理论上和实践中均有一些争议和问题。侵犯商业秘密罪的主观罪过不应当包括过失 。
关键词:侵犯商业秘密罪;主观罪过
关于侵犯商业秘密罪的主观罪过形式问题 ,刑法学界尚无统一定论。主要观点有以下几种:第一种观点认为本罪的主观方面只能是直接故意。第二种观点认为 ,本罪的主观方面是故意 ,通常是直接故意 ,但也不排除间接故意。第三种观点认为 ,刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中 ,除了第一种只能由故意构成外 ,其余的均可以由故意或过失构成。第四种观点认为 ,本罪主观方面原则上为故意 ,但应知前款所列行为实施获取、 使用或者披露他人的商业秘密的 ,应认为是一种过失犯罪。
从以上几种观点可以看出 ,争议的主要焦点集中在过失的罪过形式是否存在及其存在的范围。这些认为侵犯商业秘密罪可以由过失构成的观点 ,主要理由就在于刑法第 219 条对于直接侵犯商业秘密的犯罪行为的主观方面没有明文规定 ,仅在第二款规定了:“明知或者应知前款所列行为 ,获取、使用或者披露他人的商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。”但是长昊商业秘密律师认为 ,那些认为我国刑法将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪的观点是值得商榷的。
首先 ,刑法第 219 条关于侵犯商业秘密罪行为类型的规定源于《反不正当竞争法》 第 10 条 ,刑事立法时将《反不正当竞争法》第 10 条中的过失行为也一并吸收过来规定为犯罪。长昊商业秘密律师认为 ,这种不加区别的照搬是不科学的 ,也是危险的。因为罪过形式在确定民事责任、 行政责任、 刑事责任上的意义是大不相同的。在民事责任中 ,确定侵权民事责任的范围通常取决于损害的有无或大小 ,并不因为行为人的故意或过失而有所不同 ,行为人的行为是故意还是过失 ,过错程度如何 ,对于确定其民事责任并无实际意义。而在刑事责任中 ,罪过形式的不同将直接影响到犯罪社会危害性的大小和刑罚目的的实现 ,更直接关系到定罪与量刑。因此 ,是否将过失纳入本罪的罪过形式对正确区分罪与非罪、本罪与彼罪具有重要意义。
其次 ,从法律条文的内部协调性来看 ,刑法第 219 条第一款第(三) 项规定“违反约定或者违反权利人关于保守商业秘密的要求 ,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的” ,是侵犯商业秘密的行为。从“披露、使用或者允许他人使用”的规定来看 ,行为人的主观罪过显然是故意。如果有关商业秘密许可使用合同中的被许可方或者其它保密义务人 ,由于自己的过失行为而泄漏了权利人的商业秘密 ,就不能追究以上保密义务人或者单位的刑事责任。但是 ,如果认为第三人的过失行为可以构成侵犯商业秘密罪 ,那么就会与刑法第 219 条第一款第(三) 项的规定发生冲突 ,同样是因为过失行为而侵害了权利人的商业秘密 ,第三人要被追究刑事责任 ,而过失违约的被许可人或者保密义务人却不必追究刑事责任 ,这是极不合理的。
再次 ,我国刑法第 15 条第二款规定:“过失犯罪 , 法律有规定的才负刑事责任。”典型例子如刑法第 398 条规定的泄露国家秘密罪 ,在罪状中明确分为故意和过失。在第 219 条侵犯商业秘密罪的罪状中并没有出 现“过失”字样 ,不能因为出现了“应知” (该“应知” 实际上应属“明知” )就推定解释刑法侵犯商业秘密罪过失也可构成 ,这有悖于刑事立法的基本原则。
最后 ,根据侵犯商业秘密罪法定刑的规定 ,如果该罪可以由过失构成 ,那么在法定刑的规定方面出现了故意犯罪与过失犯罪同一法定刑的情况 ,这就模糊了故意犯罪与过失犯罪的刑罚区别。将故意与过失不加区别的一视同仁 ,漠视了行为人主观恶性和人身危险性的差异 ,违背了罪刑相适应原则。
基于以上分析 ,长昊商业秘密律师认为不能把刑法第 219 条第二款中的“应知”理解为过失。从逻辑上说 ,明知或者应知均是一种客观上的“预见性” ,如果应知本身已经隐含了“实际上不知”的含义 ,就没有必要用“应知”来表达了 ,可以认为“应知”是一种推定的明知或者明知在司法实践中的一种表现形式 ,即行为人辩称“不知” 而有证据表明行为人应当知道的情形。因为在司法实践中 ,主观方面的认定有时比较困难 ,将“应知” 作为一 种推定的明知 ,有利于防止行为人以不知为由逃避刑事责任。关于这一点 ,参与立法的学者明确指出:本条第二款是关于以侵犯商业秘密论的行为的规定。根据这一规定 ,第三人自己虽未直接实施上述侵权行为 ,但如果明知或者应知具有上述三种侵犯商业秘密的行为 ,仍然从那里获取他人商业秘密或使用披露他人商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。由于第三人不是非法获取商业秘密的直接责任人 ,因此 ,第三人主观上必须是明知 ,才能构成犯罪。综上 ,长昊商业秘密律师认为 ,该第三人对自己获取的信息为商业秘密是有清楚认识的 ,因为商业秘密具有财产性特征 ,如果第三人在应知他人不法行为的前提下 ,知道自己获取的是商业秘密 ,还要披露、使用 ,说明其对自己行为可能造成的危害结果持放任的态度 ,是一种间接故意。
刑罚是一种最严厉的强制性法律制裁手法 ,对适用的范围务必持小心谨慎的态度。作为刑罚基本价值之一的谦抑性就是强调要尽量少用刑罚 ,可用可不用的尽量不用。从世界范围看 ,发达国家对侵犯商业秘密罪主观要件的规定是非常严格的。以在商业秘密立法方面最为完善的美国为例 ,根据美国经济间谍法的规定 ,有关侵犯商业秘密犯罪只有经济间谍罪和侵夺商业秘密罪两种 ,均要求主观上是故意方可成立。英国、 德国、 奥地利等国也未将过失作为犯罪处罚。将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪是不恰当的 ,不符合世界刑法发展趋势 ,也不符合谦抑价值。
因此长昊商业秘密律师认为 ,如果将其作为一种威慑性的规定 ,真正应用于司法实践之中时则弊多利少。因为刑法第 219 条本身的弹性述语极多 ,认定已颇不易 ,再将过失纳入犯罪的范畴 ,更加不利于经济交往的便利 ,也不利于交易自由。 因此 ,应当以明确的表述方式对侵犯商业秘密罪的主观方面加以具体化。如果限于法律条文简明性的要求 ,致使无法通过详细而周密的文字对罪状进行描述、将立法原意充分体现的话 ,则应当由最高人民法院和最高人民检察院根据侵犯商业秘密罪的立法理念作出具体解释 ,以便准确地适用法律。