论侵犯商业秘密罪主观罪过形式
长昊商业秘密律师
[摘 要]关于侵犯商业秘密罪的罪过形式，在我国刑法理论界存在着几种不同的观点。虽然认识各异，但争议的焦点主要集中在一个问题上，即本罪主观方面是否包括过失。
[关键词]侵犯商业秘密罪；主观罪过；故意；过失
一、立法对侵犯商业秘密罪主观罪过形式的定位
我国刑法规定了四种侵犯商业秘密的行为方式：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的 商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露使用他人的商业秘密。一般将前三种行为方式称为直接侵犯商业秘密的行为，而第四种行为方式则称之为间接侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密罪的主观构成要件究竟是故意还是故意过失均可的问题上，学界主要存在着以下几种不同的认识：
一种观点认为，本罪主观方面只能是故意，过失不能构成本罪；第二种观点认为，直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成，以侵犯商业秘密论的行为主观上可以是故意或过 失；第三种观点认为，刑法所列举的四种侵犯商业秘密的行为中除第一种只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成。
应该看到，上述第三种观点认为大多数侵犯商业秘密的行为方式均可由故意或过失构成，这种观点基本为理论界所否定。大多数学者均认为，对于直接侵犯商业秘密的行为，其主观 方面无疑为故意。而分歧主要集中在间接侵犯商业秘密的行为主观方面是否包括过失，这也是第一种观点和第二种观点分歧的焦点所在，进一步可表述为“应知”到底是一种故意还是过失的犯罪心理态度。
二、“过失侵犯商业秘密”在司法实践中能否认定为侵犯商业秘密的行为
侵犯商业秘密罪中过失存在的范围除了第 2 款外，第 1 款 规定的三类行为是否也可以出于过失？长昊商业秘密律师持否定的态度。我国刑法第 15 条规定，“过失犯罪的，法律规定的才负刑事责任”，即对过失犯罪须以刑法明文规定为准。但我国刑法分则对某些公认的过失犯罪，如交通肇事罪、玩忽职守罪，在条文中未使用“过失”一词，以致与刑法第 15 条失去呼应，这是我国刑法存在的缺陷。那么能否得出直接侵犯商业秘密的行为主观方面也可以出于过失的结论呢？答案是否定的。就第一类行为而言，行为人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，其主观方面只能是故意，并且是直接故意；在第二类和第三类行为中，行为人“使用或允许他人使用”的主观心理态度也只能是故意。至于披露行为的主观心理态度可以表现为过失呢? 长昊商业秘密律师认为不能。因为披露行为从行为的性质分析,其主观心理态度一定是故意。如果由于过失而将商业秘密泄露的, 其动词应当用“泄露”而不能用披露。由此可知，刑法第 219 条的“披露”行为在此也仅指故意，不应包括过失。以上分析是从罪刑法定原则的要求出发，即侵犯商业秘密罪在主观方面可以出于过失，但仅限于间接侵犯商业秘密的行为。然而该种立法模式是否合理，对此刑法理论界存在两种截然不同的观点。
一种观点认为，在法律上认定过失犯罪有着重要的理论意义和实践意义。首先，从理论上讲，商业秘密虽然是一种信息，但它是未进入公知领域的信息。商业秘密的权利人通过采取合理的保密措施，已经表明依法行使权利的意图，其专有权不能对抗的仅仅是他人独立开发、反向工程或其他善意行为的结果，同时决定了未经允许，其他任何人都不得故意使用不正当手段或者因疏忽未尽合理注意而从权利人那里获取商业秘密。仅仅禁止故意获取是不够的，行为人对权利人保护商业秘密的意愿和措施还必须尽合理注意的责任。其次，在法律上认定过失侵权具有实践意义。商业秘密作为一种知识产权，对商业秘密的保护措施只能要求是合理的，不能要求防止常理以外的一切不测事件的发生。例如，一个外行人误入了保密车间或保密室，其在主观上虽无占有的恶意，但却看了不该看的文件、实物，甚至拿走了不该拿走的商业秘密载体或体现物，在此情况下，如果不认定为过失侵权，认为权利人无权要求行为人不得泄露或返回原物，这显然是不合理的，会使这种情况下对商业秘密的法律保护徒具空文。再次，在现代信息间谍战中，为最大限度地逃避败露后的责任，盗取他人商业秘密一方往往尽可能利用看上去合法的手段，而其恶意目的又是刻意掩盖着的。这样，即使察觉，也给人以过失的假象，结果有时就可能不了了之。因此规定过失犯罪，有利于权利人采取紧急措施保护商业秘密。
另一种观点则与此完全相反。如有的学者认为，从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。只不过从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜将过失侵犯商业秘密的行为当做犯罪处理。另有学者认为，对于第三人在过失心理状态下实施的侵犯商业秘密的行为，不加任何区分地皆作为犯罪处理，确实失于严厉。认为这样的法律规定其实是向第三人提出了程度更高的注意义务，因为第三人并非商业秘密的直接获取人，在正常的市场流转中要谨慎地注意他人是否商业秘密的合法持有人，其负担显然高于第二人对明知非己所有的商业秘密不去披露、使用或允许他人使用的负担。其次，这样的法律规定不利于全面保证市场安全。保护商业秘密的安全固然是保证市场安全的一部分，但第三人在市场活动中的交易安全和适度的活动自由亦是市场安全的一部分，不可保此废彼。长昊商业秘密律师赞同第二种观点，认为从应然的角度出发，不宜将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。
