摘 要：主观方面要件是侵犯商业秘密罪认定中的重要构成条件，通过对该罪主观方面——疏忽大意过失存在的应然和实然分析以期完善该罪的主观方面要件。 关键词：主观方面 应然 实然 疏忽大意过失 一、侵犯商业秘密罪主观方面观点述评 对于侵犯商业秘密罪的主观方面，究竟是故意还是故意、过失均可构成的问题，刑法界的认识不一，概括起来主要有以下几种观点： 1． 有人认为本罪主观上必须出于故意 2．有人认为本罪主观上包括直接故意和间接故意，亦即行为人明知自己的行为会侵犯他人的商业秘密造成严重危害后果， 并且希望或者放任这种结果发生。过失侵害商业秘密或者在受到暴力胁迫为紧急避险或因客观不可抗力的原因而侵害他人商业秘密，不能作为犯罪处理。3．有人认为本罪的主观上是故意??通常是直接故意，但也不排除间接故意。4．有人认为，直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成，“以侵犯商业秘密论”的行为主观方面可以是故意或者过失。 5．有人认为刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中，除第一种只能由故意构成外，其余的均可以由故意或过失构成。6．有人认为本罪在主观方面表现在认识因素上分明知和应知两种情况：“明知”是指故意，“应知”是指疏忽大意的过失的心理状态。7．还有人认为侵犯商业秘密罪在主观上既可以是故意，也可以是过失，就故意而言，不仅包括直接故意，而且包括间接故意。就过失而言，不仅包括疏忽大意的过失，而且包括过于自信的过失。 上述各种观点的根本分歧在于本罪的主观方面是否包括过失。对此， 前三种观点持否定态度，认为本罪主观方面是故意，我们称其为故意说；后四种观点持肯定态度，认为本罪主观方面既包括故意，也包括过失，我们称其为过失说。 首先，就目前在刑法界居主流地位的故意说而言，尽管又有以上三种观点，且表述各有所不同，但在实质上并无二致，即都认为本罪的主观方面是故意， 且除直接故意外， 并不排除间接故意，与此同时，均对过失之罪过形式持否定态度。从总体上来看，故意说承认本罪的主观方面是故意且包括直接故意与间接故意，是有道理的，其不足之处在于忽视新刑法关于侵犯商业秘密罪规定的复杂性与司法实践中侵犯商业秘密罪的多样性，把侵犯商业秘 密罪的主观罪过的形式局限于故意， 完全排除过失构成侵犯商业秘密罪的可能性是有失妥当的。 其次，过失说虽然克服了故意说之不足，认为侵犯商业秘密罪在主观上不仅可以是故意，而且可以出于过失。但该说的第七种观点认为本罪主观方面过失的罪过形式包括过于自信的过失却值得商榷。因为根据刑法立法和理论，过于自信的过失是一种有认识的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果， 但轻信可以避免， 以致发生了这种结果的心理态度。 由于商业秘密的特殊性，它是以秘密性为存在的前提，正因为商业秘密具有秘密性，不为权利人以外的人所知，才有可能给权利人带来竞争优势。随着市场竞争的加剧，一旦权利人的商业秘密失去其秘密性，那么它在市场竞争中的优势也将不复存在。因 此，既然行为人对自己行为性质及其后果有所预见仍去实施，那就必然会给商业秘密的权利人造成一定的危害后果(包括严重危害后果)， 在这种情况下，行为人轻信可以避免危害后果的这种“轻信”也就失去了根据。这样一来，行为人对此危害后果在主观上虽不是积极地追求，那就只能是放任， 由此可见，本罪的主观心态不可能是过于自信的过失。因此长昊商业秘密律师较赞同第六种观点。虽然有许多学者对是否包括疏忽大意过失持否定意见， 但本文认为这只是认识问题的角度不同， 认为包括疏忽大意过失的观点是站在目前立法规定的实然角度而言的，而持否定意见的是站在应然角度而言探究法律规定的不合理之处的。 二、从实然的角度分析，从应然的角度完善 首先，根据我国刑法理论，犯罪主观罪过是指行为人实施犯罪行为时，对其行为引起的危害社会的结果所持的心理态度，这种心理态度包括故意和过失。就过失犯罪而言，概念可表述为 “虽非故意，但有注意义务也有注意能力而可期待地不注意，致使自己的行为造成刑法规定的危害结果而构成的犯罪。”对于违反明文规定的注意义务的情况，要认定行为人的行为构成过失犯罪， 通常只要证明行为人主观上明知或应知事实上有明文规定的注意义务存在，就可以判定行为人具有注意义务。根据新刑法第 15 条的规定，在司法实践中，即便是在主观上具备了认识能力， 对行为结果“应当预见”，也未必在实际上对行为结果都有预见。 如果应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大 意而没有预见，以致发生危害社会结果的，其心理态度属于疏忽大意过失：如果应当预见，且已经预见自己的行为可发生危害社会结果，但轻信可以避免，以致发生危害社会的结果的其心理态度属于过于自信的过失。对于后者，如前所述，由于侵犯商业秘密犯罪案件的特殊性，行为人缺乏“轻信”的合理根据，因而本罪主观方面不存在过于自信过失。 其次，就新刑法第 219 条的规定来看，侵犯商业秘密犯罪存在四种行为方式，在不同情形下，行为人的主观方面有不同的表现形式。其中，前三种行为属直接侵犯商业秘密构成犯罪的情形，其主观方面为故意无疑。具体来说，又有一定的差别， 即在第 一种行为方式下，可以从立法设定的行为方式角度理解，“盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段”一般认为具备直接故意才能形成。在第二、三种行为方式下，“披露、使用、违反约定”行为人主观心态既可以是直接故意，也可以是间接故意。但在第四种行为方式下，即“以侵犯商业秘密论”的间接侵犯商业秘密构成犯罪时，行为人的主观罪过就具有复杂性了，因为立法上采取了“明知”或 “应知”两个概念， 在“明知”情形下，行为人主观心态当然是故意， 而在“应知”情形下是否包括疏忽大意过失则是争论的焦点。