摘 要： 商业秘密作为一种无形权利，无法要求权利人防止常理以外的一切不测事件的发生。 对于商业秘密的法律保护应以民事和行政手段为主，只有对性质较为严重的才可以犯罪论处， 过失显然不符合这一条件。
关键词： 间接侵犯；侵犯商业秘密罪；罪过；故意；过失
一、间接侵犯商业秘密犯罪罪过形式之价值分析
（一）间接侵犯商业秘密犯罪罪过形成的几种学说
1． 故意加过失说
此说从立法条文出发，将“应知”理解为过失，认为如果是“明知”，是故意犯罪，那么“应知而不知”就是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意。有学者进一步解释为“应知”是“应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密， 或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密， 在应知情况下实施侵权行为时，却没认识到，符合疏忽大意的心理状态”。法条所说的“应知”是行为人负有“应知”义务的表达，至于行为人“应知”而未知， 除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。此说可以说是对间接侵犯商业秘密罪主观方面立法词义的解释。将“应知”理解为过失，而“明知”无疑是故意，因此间接侵犯商业秘密罪的主观罪过形式既可以是故意，亦可以是过失。
2． 故意说
故意说认为间接侵犯商业秘密罪的主观罪过形式只包含故意而不包含过失，持此说者出发点不同，因而在具体论证方式上也不尽相同。 一种是从实然角度出发，亦即从现有法律着手，论证间接侵犯商业秘密罪的主观罪过形式只能是故意。 在这部分学者中，有人直接、明确地指出本罪在主观上是故意的，过失行为不能以犯罪论处（或者表述为过失不构成本罪）。 这种观点回避了《刑法》 明文规定的“应知”问题，又没有相应的理论支撑，因而为学界所不取。 也有人没有回避《刑法》规定的“应知”问题，而是对此“应知”提出与过失说不 同的见解，试图揣测立法本意，认为这里的“应知” 也应理解为一种故意。
（二）价值比较
如前所述，任何事物均具有两面性，是否将过失规定为间接侵犯商业秘密罪罪过形式之一种，也是只能在损益比较中进行选择。 正因为有利有弊，学说才会意见分歧，莫衷一是。
1． 将过失规定为间接侵犯商业秘密罪罪过形式的积极价值
（1）理论上说，商业秘密作为一种尚未进入公知领域的技术信息或经营信息，对其权利人具有重要的经济价值。 未经允许，任何人都不得使用不正当手段或不尽合理注意义务而使权利人的商业秘密权利受到侵犯。仅仅禁止故意是不够的，行为人对权利人保护商业秘密的权利必须尽合理注意的责任。
（2）商业秘密作为一种无形权利，不可能要求权利人防止常理以外的一切不测事件的发生。例如，一个外行人误入了保密车间或保密室，他在主观上并无占有的恶意，但是看了不该看的文件、实物，甚至拿走了不该拿走的商业秘密载体或体现物，在此情况下，如果不认定为过失侵权，认为权利人无权要求行为人不得泄漏或返还原物，这显然是不合理的，并使这种情况下对商业秘密的法律保护形同虚设。 此外，在现代信息间谍战中，为最大限度地逃避败露后的责任，盗取他人商业秘密一方往往尽可能利用看上去合法的手段，而其恶意目的又是刻意掩盖着的。这样，即使察觉，也给人以过失的假相，结果有时就可能不了了之。因此，规定过失犯罪，有助于权利人采取紧急措施保护商业秘密。
2． 将过失规定为间接侵犯商业秘密罪罪过形式的消极价值
（1）间接侵犯商业秘密罪与直接侵犯商业秘密罪相比，危害性一般较轻，这一点在《反不正当竞争法》的立法意图中亦有体现。从《刑法》条文来看，间接获取商业秘密的人，无论是故意还是过失均可构成犯罪，而直接获取商业秘密的人只有故意方可构成犯罪，这无疑是极不合理的。因为《刑法》当中罪过形式对于定罪与量刑均具有重要的意义，不像在《民法》领域，一般情况下，行为人的行为是故意或过失，过错程度大小如何，对于确定其民事责任并无实际意义。 确定侵权民事责任的范围，通常取决于损害的有无或大小，并不因为行为人的故意或过失而有所不同。 《刑法》以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，只有在过失犯罪性质比较严重时《刑法》方将其规定为犯罪，先行《刑法》有关侵犯商业秘密罪罪过形式的规定无疑是混乱和不合理的。
（2）《刑法》的谦抑性要求在其他法律能够调整和解决的情况下应尽量避免介入。 因为刑罚是最严厉的惩治方法，一旦适用则无法回复。 因此，只有对其他法律无法调整的性质较严重的行为才规定为犯罪。 我国《刑法》将“应知”这种过失状态的侵犯商业秘密行为规定为犯罪是非常严厉的，在世界上也是极少见的。
综上所述，权衡利弊，长昊商业秘密律师认为对于商业秘密的法律保护应以民事和行政手段为主，只有对性质较为严重的才可以以犯罪论处，过失显然不符合这一条件。 至于对司法实践中行为人刻意掩盖其恶意目的的情况，应属于一个故意地正确认定问题，而不能以偏概全地将所有过失均规定为犯罪。 因此，对间接侵犯商业秘密犯罪的罪过形式理应认定为只包含故意。
二、立法完善的建议
现行《刑法》有关间接侵犯商业秘密罪的规定，无论在立法技术还是立法理念的层次上都停留在一个较为滞后的水平，并不能适应不断发展的市场经济和日益复杂的社会实际生活的需要。
现行《刑法》照搬《反不正当竞争法》第10条的规定，仅在其后加上刑罚处罚的内容，已被证明是不符合《刑法》谦抑性以及《刑法》条文上下内容的一致性，且单从解释学角度对其进行弥补也是行不通的，因此有必要进行相应的立法修正。长昊商业秘密律师认为，从本文的论述主旨，即间接侵犯商业秘密罪罪过形式的角度来看，结合当今世界大多数国家的 立法例，应当采取一定的措施予以完善。
一方面，通过对模糊的立法语言予以一定的解释，对该条第二款有关间接侵犯商业秘密罪规定中的“应知”赋予相对明确的含义，以使其区别于一般过失犯罪当中的“应知”，这里行为人最起码存在的是一个间接故意的主观罪过。当然这是从《刑法》的稳定性出发而采取的一种折中的办法，仅是治标之策。
另一方面，通过修改法律的方式明确将该条修正为：明知前款所列行为，获取、使用、披露或应知而予以获取、披露或者使用他人的商业秘密，情节严重的，以侵犯商业秘密论。