摘　要: 间接侵犯商业秘密罪的主观方面为“明知或者应知” , 根据词义理解, 应包括故意和过失, 但将“应知”理解为过失显然有不合理之处, 对此学者也有不同观点。本文通过对立法本意的揣测和对“应知”的深层理解, 主张应对“应知”作合理解释, 不应包括过失。
关键词: 主观方面; 应知; 立法本意; 过失
一、将“应知”理解为过失所引起的不合理性
从字面和词义上理解侵犯商业秘密罪的主观方面包括故意和过失, 显然是词义所及, 顺理成章的, 并无不妥, 但从立法宗旨和刑事责任的承担方面来看, 却显得不尽合理。
首先, 从立法宗旨来看, 无论是在结果主义刑法时代, 还是在犯意主义刑法时代, 甚至在责任主义时代, 刑法都以处罚故意为主, 以处罚过失为例外。 因为故意是在明知自己的危害性质、危害结果的情况下, 积极追求危害结果的发生或者有意识地听任危害的发生。所以, 故意说明行为人是积极敌视或者蔑视刑法所保护的社会关系, 其主观上具有较大的恶性。
其次, 从刑事责任的承担来看, 刑事责任是一种最严重的法律责任。运用刑法解决社会冲突, 应当具备以下两个条件: 其一, 危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性; 其二, 作为对危害行为的反应, 刑罚应当具有无可避免性。在这里, 过失侵犯商业秘密的行为毕竟较少, 对此规定为犯罪, 并且处以刑罚, 难以达到预防与抗制之效果, 而且过失侵犯商业秘密的行为可以承担民事、经济责任。这也就是刑法的谦抑性决定了不宜将过失侵犯商业秘密的行为作犯罪处理。这一假设可以从以下方面得到证实:
1从新刑法的编章结构来看, 侵犯商业秘密罪被规定在第二编第三章第七节, 该节的侵犯知识产权罪都由故意构成, 即使在该篇第三章中, 也仅第 167 条规定的签订、履行合同失职被骗罪及第 229 条第 3 款规定的中介组织人员出具证明文件重大失实罪可由过失构成, 其余全部是故意犯罪。可见, 对于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪, 刑法以惩罚故意犯罪已足够产生预防及抗制之效能, 过失行为可由民事、经济手段来规制。
2多数学者虽未对“应知”一词作出合理而令人信服的解释, 但都认为侵犯商业秘密的主观方面只能是故意, 甚至认为应具有非法获取、使用他人商业秘密从中牟利的犯罪目的。 显然, 学者们已经认识到刑法的谦抑性决定了不宜将过失侵犯商业秘密的行为作犯罪处理。
3一些学者在新刑法颁布之前的法理论述中,认为过失侵犯商业秘密的行为不宜作犯罪处罚, 也有学者认为侵犯知识产权罪的主观方面只能是故意。
二、对立法本意的揣测
1《中华人民共和国反不正当竞争法》 的立法本意。对比新《刑法》 第 219 条与《中华人民共和国反不正当竞争法》 (以下简称《反不正当竞争法》 )第 10 条之规定, 我们发现新《刑法》 是直接将《反不正当竞争法》的规定在加入损害结果和量刑幅度之后而纳入刑法范畴的, 因此, 在刑法条文中首次出现“应知”这一法律术语。
“应知” 这一法律术语在《反不正当竞争法》 中共出现两次, 即第 9 条和第 10 条。第 9 条第 2 款规定: “广告的经营者不得在明知或者应知的情况下, 代理、设计、制作、发布虚假广告。” 关于它的立法本意, 我们可以从《中华人民共和国反不正当竞争法释义》 一书中窥其一斑, 它对第 9 条的“明知或者应知”这样解释:“本条第 2 款对实施虚假广告的其他主体也作了相应的规定, 即将其他主体实施虚假广告时主观上‘明知’或者‘应知’的情形视为故意。所谓‘应知’, 是一种可预见性”。而对第 10 条的解释是:“本条第二款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定。??本款所称明知或者应知, 是一种客观上的 ‘预见性’, 不以违法者自述为准”。该释义属于《法规释义丛书》 , 系由国务院法制局协同有关部门组织编写, 由参加起草、审查法律、法规的同志撰稿, 由此可知, 它从侧面真实地反映了立法本意。
从以上解释可以看出, 首先, 不论是明知或者应知, 都是故意; 其次, 明知或者应知是一种客观上的 “预见性”, 也就是说只要查明客观上应当知道即可, 不管违法者是否自述不知等辩解, 是一种视同故意的情形; 最后, 由于是故意, 应排除应当知道而确实因疏忽大意而不知的过失情形。这里的立法本意是想用诉讼上的高效率来保证实体公正, 因为在有些 情形下, 要证明被告人的行为是否出于故意或者过失, 是非常困难的, 并非想处罚过失。
2新刑法的立法本意。立法机关在修订新刑法时 , 直接将我国《反不正当竞争法》 中第 10 条的规定纳入刑法第 219 条, 对此基本沿用了原来的立法本意, 即,“由于第三人不是获取商业秘密的直接责任人, 因此, 第三人主观上必须是明知, 才构成犯罪”。这里, 立法机关显然想说的是, 由于第三人的罪责一般来说轻于直接责任人, 直接责任人构成侵犯商业秘密罪尚且只能由故意构成, 而第三人构成侵犯商业秘密罪还包括过失, 显然不协调。因此, 第三人主观上必须是故意, 才构成本罪。
三、对“应知”的深层理解
“应知” 在刑法领域的出现, 据长昊商业秘密律师现有资料考究, 始于最高人民法院和最高人民检察院 1992 年 12 月 17 日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第 8 条第 1 款, 该款规定:“认定窝赃、销赃罪的‘明知’ , 不能仅凭被告人的口供, 应当根据案件的客观事实来分析, 只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的, 就可以认定。” 这里, 两高用“应知”来解释“明知”, 其目的是通过简化的证明过程来提高诉讼的效率, 是“效率优先, 兼顾公平”的指导思想在刑事诉讼领域中的体现。
应知的行为与明知的行为在司法理论上是同等对待的, 即它们产生相同的法律后果。在民事责任的过错责任中, 故意与过失都是民事责任的主观条件, 而且过失是最常见的过错形式, 在通常情况下, 故意与过失并不影响赔偿责任的范畴。就是说, 过错形式与程度不影响行为人的民事责任。这是因为民事责任主要是一种赔偿责任。行为人的过错形式与程度, 对于被告一方来说, 没有多大的实际意义, 所以, 对民事责任本身也没有多大意义。我国《反不正当竞争法》第 10 条第 2 款显然将明知与应知一视同仁, 即二者产生相同的法律后果, 在此并无不妥。刑事责任则不同, 由于刑事责任具有惩罚性, 不以赔偿被害人的损失为目的, 而是以预防犯罪为目的, 所以必须重视行为人的罪过形式及程度, 因为罪过形式及程度, 说明行为人主观恶性的大小, 主观恶性的大小又说明行为人教育改造的难易程度。因此, 是否追究刑事责任不能不考虑行为人的罪过形式与程度, 行为人过失侵犯商业秘密时, 可以通过承担民事责任来解决, 将其犯罪化就不符合立法宗旨及刑法的谦抑性原则。
为阐发立法原意, 有必要对“应知”作合理的解释。长昊商业秘密律师认为,“应知” 应是一个推定概念, 现代社会的多样性决定了人的多样性。为防止行为人以“不知”推卸责任, 同时为提高诉讼效率, 只要一般状况下应当知道, 或者行为人稍作审查即可发现的, 就是 应知, 它是明知在诉讼和司法实践中的一种表现形式, 即行为人辩称“不知”而有证据表明行为人应当知道的情形, 但是, 这里应排除行为人应当知道而确实因疏忽大意的过失而不知或者因客观情况不可能知道的情形。